El delito de usurpación consiste en la privación de la ocupación al poseedor o a su tenedor por parte de quien es propietario o de un extraño no propietario de un bien inmueble del que no está en posesión. Esta acción puede ocurrir de forma ilícita, como el engaño, el abuso de confianza o la clandestinidad o mediante la violencia o la intimidación. En la Legislación Española se distingue la ocupación de la usurpación, utilizando a la primera para el despojo de la posesión o tenencia y la usurpación para un derecho real inmobiliario. 

Si bien lo protegido es la propiedad, esta hemos de entender no sólo “los derechos dominiales o de propiedad estrictamente dicho (en el sentido civilista), sino de todo otro derecho real,…”, toda vez que el artículo 200 del Código Orgánico Integral Penal tipifica la conducta del despojo ilegítimo de la posesión, de la tenencia o del dominio de un bien inmueble o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble. Este derecho de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble, se denomina cuasiposesión, y son víctimas de este delito, siempre que ejerzan su derecho en forma efectiva y actual.

A diferencia de nuestra legislación, las normas protectoras del derecho a la posesión se distinguen si son propietarios o si no lo son y si se trata de cualquier bien inmueble o de aquellos que no constituyen morada, de allí, una mínima diferencia del bien jurídico. Esto implica que, un propietario de una casa, edificio o morada que siendo titular del dominio y permanece en ese inmueble, al ser despojado, obviamente es víctima del delito de usurpación, no así,  el propietario que siendo su titular, sin embargo, no ostenta la posesión, sino un tercero, en cuyo caso, este tercero poseedor o tenedor, al ser despojado por el titular del dominio, es víctima del delito de usurpación porque la propiedad en el Derecho penal tiene un sentido lato, que no sólo se contrae a la abstracción de  la norma diminial, sino “al goce y uso pacífico del inmueble(…) Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, no a la posesión misma”

Como una característica, Tomas Vives Antón y González Cussac, “mantienen que, aunque en el comportamiento requiere una cierta permanencia, no es necesario el propósito de acceder definitivamente al dominio o titularidad del derecho”

Está condición como conciben los autores españoles, ha de entenderse únicamente como el acceso en contra de la voluntad del poseedor, irrumpiendo los obstáculos que protege la propiedad, considerando que el bien jurídico protegido por el derecho penal en nuestra legislación a igual que en la legislación argentina, es la protección de la posesión o de la tenencia, ante los parcos remedios del Derecho civil.

“Para Rodríguez Devesa, el delito representa, <<un ataque a la propiedad inmueble por el camino de la desposesión >>, ataque que, según Muñoz Conde, debe ser castigado independientemente de otras formas previstas en el Derecho civil, por expreso imperativo legal.

La conducta típica se halla descrita, según Vives Antón “con los verbos ocupar (una cosa inmueble) o usurpar un derecho real” reiterando que “el comportamiento requiere, en ambos casos, una cierta permanencia, pero no es necesario el propósito de acceder definitivamente al dominio o titularidad del derecho”. De esta explicación los autores nos aclaran que “Lo que la ley penal 

Protege no es esa abstracción, sino la propiedad del titular del patrimonio sobre todos y cada uno de los bienes que lo integran”

El sujeto pasivo es el poseedor o el tenedor del inmueble o el titular de un derecho real, mientras que el sujeto activo puede serlo cualquiera, aún quien ostente la titularidad del derecho de dominio.La Corte Nacional de Justicia en el proceso 824-2019-C.T., consideró que, “…la protección que da la ley penal no es precisamente el título de dominio, pues el principal elemento objetivo de la usurpación  es la posesión o la tenencia del inmueble, configurándose el delito cuando ha sido arrebatada esta posesión o tenencia por medio de la violencia, engaño o abuso de confianza”

El elemento subjetivo, es procurase una utilidad o provecho económico, esto es, el ánimo de lucro, partiendo de que, según el autor, no es un elemento subjetivo del injusto, sino un aparte integrante del dolo; por tanto, se ha de tener presente, que la posesión o la tenencia no ostente el usurpador, consecuentemente, debe mediar una coetánea desposesión del inmueble y una voluntad de apropiación, de lucro o de utilidad. Reiterando el criterio de la sentencia referida, “La segunda forma de usurpar tiene como elemento subjetivo el dolo, esto es el ánimo del usurpador para apoderarse total o parcialmente del inmueble, en este caso se atenta contra el derecho de dominio  del bien inmueble y para configurarse el delito, el sujeto activo de la interacción debe haber alterado o destruido los términos o límites de ese bien inmueble.”

El resultado es la simple estimación de haberse reportado una utilidad económica, bien sea que esta se materialice en un hecho concreto, como la construcción de una obra, de un camino o la ejecución de un proyecto de utilidad sobre el inmueble que permita evidenciar la intención de la ocupación y beneficiarse del suelo, de su infraestructura, de un negocio instalado y su consecuente perjuicio causado a la víctima, bien sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en el o expulsando a los ocupantes, pues como concibe el profesor Donna “resulta indiferente el examen de legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión.

(…)

Comete despojo aquel que, mediante un acto de violencia, engaño, abuso de confianza o clandestinidad priva la posesión, tenencia o cuasiposesión de un bien inmueble a que el título confiere derecho o de la tenencia o posesión ejercida sin título que de derecho a ellos.

Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble, total o parcialmente.

Por ende, tanto puede haber despojo desplazando al sujeto pasivo o impidiéndole al sujeto pasivo realice actos propios de la ocupación que venía ejercitando.

Por eso el despojo puede ser tanto total como parcial”.

Las formas agravadas que describe nuestra legislación penal, son la violencia física para ocupar un inmueble o mantenerlo por vía de hecho, esto implica, el despliegue sobre las personas para vencer la resistencia y la destrucción de las cercas, candados, seguridades o impedimentos para acceder al inmueble y la violencia moral denominada intimidación que se contrae en una exigencia ilegitima que conlleve a una consecuencia dañosa, considerando que el objeto del delito es despojar del inmueble que no está en su poder, argumentando ser el propietario, toda vez que el ordenamiento jurídico ha previsto la acción reivindicatoria o restitutoria por parte del titular del dominio frente al poseedor o al tenedor, respectivamente, que busca recuperarla.

Pese a que este es un delito de resultado material, se debe tener en cuenta que la usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes que se consuma en el momento mismo que se produce la invasión del inmueble. El sujeto activo del delito quiere incorporar a su patrimonio o consolidar su propiedad en un inmueble o un derecho posesorio o la tenencia en poder de terceros.

Ocupar equivale a tomar directamente una cosa mediante un acto físico, nos dicen, los profesores Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo y la acción consiste en entrar en un predio, vivienda o edificio en contra de la voluntad del poseedor o tenedor pero con la intención de ocupar temporalmente o de forma permanente. Se debe tener en cuenta, que el despojo total no sólo es cuando se priva al sujeto pasivo de la posesión o tenencia en su integridad, sino “cuando alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su derecho en parte de él”

Dr. Gerardo Morales Suárez