El delito de tráfico de influencias deviene de la legislación española que en los artículos 428, 429, 430 y 431 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal. Nuestra legislación tomó como forma de tipicidad a dicha legislación, la que tenía tipificado en la Ley Orgánica 9/1991 de 22 de marzo y en el Código Penal de 1928 que regulaba alguna figura que pudiera semejarse a lo que actualmente se conoce como tráfico de influencias y que incluía en el delito de cohecho pese a las diferencias sustanciales que especialmente existen, como la no presencia del componente remuneratorio u obtención de recompensa.
Una característica importante fue diferenciar los compartimientos abusivos y prevalimiento de los cargos públicos , de lo cual se desprende como bien jurídico protegido, la objetividad de la Función Publica, como manifestación concreta del correcto funcionamiento de la administración, deviniendo la imparcialidad que debe presidir la actuación de los funcionarios públicos en defensa de los intereses generales, según conciben los profesores Feijoó Sánchez y Muñoz Conde, así como la sentencia del Tribunal Supremo de España No. 24.06.1994.
Otra característica trascendental es el que los tipos no comprendan como sujetos responsables a los funcionarios que se dejan influir o ceden ante los actos de prevalimiento, salvo que la resolución fuese injusta y arbitraria, pero esta afección deriva forzosamente en el delito de prevaricato.
Nuestra legislación tipificó el delito de tráfico de influencias en el Código orgánico Integral Penal que le ubica dentro de los delitos contra la eficiencia de la administración pública y describe dos tipos distintos y autónomos; el primero refiere a la actividad del servidor público y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en algunas de las instituciones del Estado, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con una finalidad de beneficio para sí o para terceros; y, el particular que se ofrece para realizar aquella influencia a cambio de dádivas, presentes o cualquier otra remuneración o beneficio.
La pena es igual en los dos tipos, salvo una pena agravada para los funcionarios que ejercen una representación popular o que por el cargo que ejercen hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, les concedan contratos o permitan la realización de negocios con el Estado o con cualquier organismo del sector público.
También se incluyen a los vocales o a los miembros de los organismos administradores del Estado o del sector público, que con su voto cooperen a la comisión de este delito.
Como sostienen los Magistrados Españoles Ángel Calderón Cerezo y José Antonio Choclán Montalvo, “La acción de influir está enderezada a la consecución de una resolución que pueda comportar benéfico económico, directo o indirecto, que redunde en provecho del influenciador o de un tercero. Dicha finalidad constituye el elemento subjetivo del tipo, que sólo puede cometerse por dolo directo” , esto es, aquel que el autor considera que las circunstancias o resultado, no es sólo posible sino que tiene por cierta su existencia o realización.
El delito es de actividad y se consuma con el despliegue de la conducta del prevalimiento, y el resultado o beneficio, constituye una condición objetiva de agravación de la pena; sin embargo, se debe tener presente que si bien el beneficio es presupuesto objetivo de agravación, este delito tiene una condición objetiva de punibilidad, en todos los casos, y aquella condición debe mediar para determinar, no sólo la realización de la conducta, sino la trascendencia misma y sus circunstancias, pues no puede concebirse aquella y su consecuencia infraccionaría, si no se determina el grado de participación, autonomía de la función y su obligación reglamentaria o normativa. De la misma manera, se debe considerar como presupuesto esencial, el quantum de la afectación, pues aquellas conductas en que no existe una diferencia sustancial del beneficio, deben ser consideradas como atípicas.
¿Qué son las circunstancias objetivas de punibilidad y cómo se deben aplicar?
Como nos ilustra el profesor Juan Bustos Ramírez, “Son circunstancias objetivas las que, por razones de estricta utilidad en relación al bien jurídico protegido, condicionan la imposición de la pena o la extensión de la misma. Mientras” . Para aclarar esta condición, veamos la situación crítica de un proceso que pareciendo similares, son distintas en su naturaleza y efectos.
“Llamamos crisis del proceso (…) a las situaciones procesales que, respecto de la regular y ordinaria sucesión de los actos del proceso en orden a la sentencia sobre el fondo, suponen óbice, dilación, suspensión o paralización”
Dada la forma del estudio que hace el catedrático de Derecho Procesal de España, Andrés de la Oliva Santos, extraemos sus principales ideas y temas que se tratan en la obra citada, pp 547-566, teniendo presente que las citas se hacen en la transcripción literal de su texto.

En el desarrollo del proceso podemos encontrarnos con tres fenómenos: La prejudicialidad, los incidentes y la suspensión del proceso por acuerdo de las partes.Llamamos crisis porque implica una mutación o cambio de la situación jurídico-procesal; porque la condición para su inicio o desarrollo con la aparición de uno de estos tres fenómenos, subsume al proceso en un momento decisivo que hace que para su instrucción o su continuación tenga que mediar un acto jurisdiccional previo de consecuencias importantes, que independiente de los requisitos del proceso normal o de determinados actos procesales y de aspectos jurídico-materiales conexos con la res in iudicio deducta distintos de su objeto procesal, producen un impedimento o la paralización, suspensión o una alteración en el curso ordinario de la actividad jurisdiccional.

La prejudicialidad supone la decisión de la cuestión prejudicial antes que la cuestión principal. En estricto sentido, la prejudicialidad se presenta “…cuando la decisión de la cuestión de fondo,.. Tiene como antecedente lógico, (…) resolver previamente otra cuestión sustantiva (no procesal), que, en hipótesis podría haber dado lugar –o podría dar lugar en el futuro- a otro proceso (en el que la cuestión ahora prejudicial sería la cuestión principal)”
La prejudicialidad constituye una situación jurídico material conexa que debe ser previamente resuelta por el órgano jurisdiccional competente como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción o para expedición de la sentencia de mérito, cuando sea indispensable por su vinculación con la decisión de la controversia principal a fin de evitar el fraccionamiento del objeto del proceso y la incompatibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
Objeto.- Como se deja anotado en la definición, el objeto de la prejudicialidad es el de evitar que distintos tribunales, en distintos procesos, emitan un juicio de valor del hecho material y se pronuncien de distinta forma, tanto sobre su existencia, como sobre los efectos jurídicos que el hecho produce. También evita que se juzguen dos veces por lo mismo, porque el ejercicio de la acción, no sólo se contrae a la cosa juzgada, sino a todo proceso o a todo procedimiento cuyo objeto material sea la existencia o inexistencia del hecho objetivo.
En la diversidad de las cuestiones prejudiciales, podemos anotar, no solamente las clásicas cuestiones de orden civil para la materia penal, que se contraen a la falsedad material, a la insolvencia y quiebra, a la disposición arbitraria de la prenda sin desplazamiento, a la disposición arbitraria de la cosa adquirida con reserva de dominio y al rapto de una mujer mayor de 16 años y menor de 18 casada con el raptor (531-532 CP); sino las cuestiones de orden constitucional previo al ejercicio de la acción penal del Presidente y Vicepresidente de la República (130.10), y los casos de prejudicialidad de la sentencia, como la bigamia, los alimentos del hijo no reconocido, la nulidad del matrimonio celebrado por coacción, la terminación del matrimonio por divorcio en el caso de la injuria de un cónyuge contra el otro, casos en que el juzgador sólo puede acceder a la pretensión procesal, si hubo coacción o injurias.

Clasificación.- Según la clasificación que nos traen los procesalistas españoles, D. Andrés de la Oliva Santos, e Ignacio Diez-Picazo Jiménez,

“las cuestiones prejudiciales pueden ser clasificadas con arreglo, fundamentalmente, a dos criterios:
A) En función del contenido o naturaleza jurídicos de la cuestión prejudicial, cabe hablar de cuestiones prejudiciales de la misma naturaleza que la cuestión principal y de cuestiones prejudiciales de distinta naturaleza que la cuestión principal. En el ámbito del proceso civil, las primeras también se dan cuando son también civiles- léase civiles o mercantiles, es decir, propias del orden jurisdiccional civil-Se habla, en este caso, de prejudicialidad civil en el proceso civil. Las segundas son penales, administrativas, sociales, constitucionales o comunitarias.

B) En función del tribunal que puede conocer de ellas, las cuestiones prejudiciales pueden ser no devolutivas o devolutivas. La prejudicialidad no devolutiva se da cuando el conocimiento de la cuestión se atribuye al mismo tribunal que conoce de la cuestión principal. Por el contrario, la prejudicialidad devolutiva se da cuando la decisión de la cuestión prejudicial corresponde a un tribunal distinto del que está conociendo de la cuestión principal” .

La prejudicialidad no devolutiva se caracteriza porque no suspende ni altera el curso ordinario de los autos; por tanto, no produce ninguna crisis procesal.
La prejudicialidad devolutiva produce efectos suspensivos, esto implica, que mientras no se haya resuelto por parte del juez competente, no puede incoarse el nuevo proceso, porque su decisión lo vincula al primero; sin embargo, estas pueden ser absolutas y relativas. En el primer caso, el juez está obligado a suspender el proceso y remitir la decisión de la cuestión prejudicial al juez competente, o de inhibirse del conocimiento hasta cuando se de aquel pronunciamiento, partiendo de que para el Estado, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir al mismo tiempo.

La prejudicialidad devolutiva es relativa cuando el juez está facultado para hacerlo o no hacerlo, bien sea de manera discrecional o si se dan ciertos presupuestos. Se sustenta en el principio de la economía procesal.

Clases.- De estas concepciones podemos encontrar tantos tipos de cuestiones prejudiciales como ramas del derecho existan, así:

a)Prejudicialidad civil en el proceso penal,
b) Prejudicialidad penal en el proceso civil,
c)Prejudicialidad administrativa, laboral o social en el proceso civil,
d)Prejudicialidad civil en el proceso civil,
e)Prejudicialidad constitucional en el proceso civil,
f) Prejudicialidad laboral en el proceso civil,
g)Prejudicialidad del derecho comunitario en el proceso penal,
h)La prejudicialidad en lo político.

Prejudicialidad Civil en el Proceso Penal.
En este punto cabe distinguir entre hechos con apariencia delictiva y la prejudicialidad, así por ejemplo, según el Art. 215 C.C.P.C., exige a los jueces que al pronunciar la sentencia o auto, observaren que los testigos o las partes han incurrido en perjurio, falso testimonio o cualquiera otra infracción, dispondrán se obtengan las copias y se remita al fiscal para el enjuiciamiento penal correspondiente; mientras que, para que surja estrictamente una cuestión prejudicial en lo penal, es forzoso que este presupuesto conste determinado expresamente por la ley (Art. 414 COIP) y que exista un proceso civil pendiente sobre ese hecho supuestamente delictivo (Art. 214 COGEP).

“…la prejudicialidad civil en materia penal está dada por toda cuestión jurídico civil que debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional civil, como presupuesto necesario para la procedencia del ejercicio de la acción penal. Algunas cuestiones de resolución previa deben ser sustraídas del conocimiento del juez penal comúnmente conocidas como cuestiones prejudiciales absolutas, y entre ellas tenemos la falsedad material de un instrumento público, pero también existen otras cuestiones de resolución previa que pueden sustraerse, pero no necesariamente constituyen un imperativo para el ejercicio de la acción penal, conocidas como cuestiones cuasi prejudiciales tales como, la bigamia, la falsedad ideológica de un instrumento público, las que establecidas en un proceso penal, pueden ser juzgadas por el fuero penal, sin previa sentencia del fuero civil, requiriendo en ciertas cuestiones como la bigamia, de la resolución previa a la sentencia sobre la existencia del primer matrimonio por parte del propio juez penal que conoce el delito. Se debe distinguir por tanto, las cuestiones extrapenales o de prejudicialidad, en las que, mientras no se haya removido el obstáculo procesal que le permita iniciar el proceso, no es competente aún el juez penal, de las cuestiones previas que no necesariamente son prejudiciales. Consecuentemente, toda cuestión prejudicial es previa, pero no toda cuestión previa es prejudicial. La prejudicialidad absoluta es siempre una cuestión de derecho, cuya resolución se presenta como antecedente lógico y jurídico de la de derecho penal, objeto del proceso penal, y que versa sobre una relación jurídica de naturaleza particular y controvertida, permitiendo que el efecto jurídico produzca el fallo del juez civil y obliga al órgano penal a inhibirse de su conocimiento, o a la suspensión del procedimiento penal en el caso que se hubiese iniciado un proceso penal. La prejudicialidad relativa o cuasi prejudicialidad no requiere necesariamente del pronunciamiento del órgano civil” .

Las circunstancias o condiciones objetivas de punibilidad creadas por Beling, también se diferencian de las escusas absolutorias, porque éstas “tienen un carácter negativo, excluyen la pena”, mientras las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter positivo, condicionan la pena o su medida. El profesor chileno, nos aclara: “si bien ambas en definitiva pueden tener el mismo efecto, ya que si no concurre una condición de punibilidad no se podrá imponer pena a ese delito por falta de necesidad de ella” .

El profesor español José Cerezo Mir, nos dice:

“Las condiciones objetivas de punibilidad (o de mayor punibilidad) no guardan relación, como vimos, con lo injusto específico de la conducta delictiva, no perteneciendo, por ello, al tipo de lo injusto, ni con la reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica. Se las califica de objetivas, porque no es preciso que sean abarcadas por el dolo, es diferente que exista o no una relación de causalidad entre la acción típica y la condición objetiva de punibilidad. Obedecen únicamente a consideraciones de política criminal.
En ocasiones es difícil la distinción de las condiciones objetivas de punibilidad de las condiciones de procedibilidad – aquellas que condicionan únicamente el procedimiento.
(…)
Según Delitala, las condiciones de procedibilidad consisten en verdaderos actos jurídicos destinados y coordinados exclusivamente al proceso penal, mientras que las condiciones objetivas de punibilidad, no son actos, sino hechos jurídicos”

En conclusión, podemos decir que los presupuestos procesales son los elementos que permiten la estructura del proceso, las condiciones de procedibilidad son impedimentos situaciones previas que deben observarse para el ejercicio de la acción, las condiciones objetivas de punibilidad son hechos jurídicos que sin pertenecer al tipo, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, impiden el juzgamiento por un determinado delito; y, la prejudicialidad constituye un obstáculo que debe ser removido para el ejercicio de la acción. Ejemplos: Para la estructura del proceso, se requiere de un juez, de las partes y los sujetos procesales y de la existencia de un hecho que se considera constitutivo de un delito ( Presupuestos Procesales); para ejercer determinas acciones se debe observar un procedimiento previo, como la exhibición previa prevista en el artículo 515 del COIP ( Presupuestos de Procedibilidad); para juzgar un delito de tráfico de influencias se debe considerar la existencia de la realización directa de la conducta, la trascendencia misma y sus circunstancias, “pues no puede concebirse aquella y su consecuencia infraccionaría, si no se determina el grado de participación, autonomía de la función y su obligación reglamentaria o normativa” y el monto del perjuicio o beneficio del contratista. De la misma manera, según mi criterio, en contra de la Resolución de la Corte Nacional y del artículo 581, numeral 3 inciso segundo del COIP, no se requiere obtener el informe previo de Contraloría con indicios de responsabilidad penal para el juzgamiento de los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, porque se puede iniciar el proceso penal por abuso de confianza o por otro delito y no por peculado, salvo que durante la instrucción fiscal se haya requerido y obtenido aquel informe. De esto se desprende que este requisito es una condición objetiva de punibilidad y no un presupuesto de procedibilidad. La confusión de la Resolución de la Corte Nacional gestó la confusión del legislador y ha impedido que funcionarios que debieron ser juzgados, no hayan sido por este impedimento equivocado; para juzgar un delito de bigamia se debe aplicar la prejudicialidad no devolutiva pero forzosamente debe resolverse primero la existencia de aquellos dos matrimonios y en el caso de la falsificación material, únicamente, de instrumentos públicos se debe aplicar la prejudicialidad devolutiva pero siempre teniendo en cuenta dos hipótesis: No hay prejudicialidad en la falsificación ideológica y siempre que haya mediado un proceso civil para declarar la falsedad del instrumento público, aclarando, que la acción y la pretensión procesal sea con este objeto, pues si se discute su condición durante un proceso distinto que no tuvo por objeto aquella declaración, no es aplicable porque el artículo 214 del COGEP, prescribe: “Pero iniciado el enjuiciamiento civil para tal efecto…”

Dr. Gerardo Morales Suárez