El homicidio culposo u homicidio imprudente, constituye una conducta negligente o imprudente o de desacato a las normas reguladoras de los deberes de su cargo que conllevan un resultado típico por la falta de previsión de las consecuencias dañosas o por la impericia de sus autores en el desempeño de una actividad que la ley exige para ciertas funciones. Estos elementos son los componentes del deber objetivo de cuidado que nuestra legislación penal ha tipificado como “culpa” a las acciones u omisiones peligrosas o a la no realización oportuna de acciones obligadas que puedan devenir una amenaza relevante. El cuidado debido y oportuno constituye un elemento esencial del tipo imprudente y el punto de partida del reproche penal. El desvalor de la acción reside en el incumplimiento del deber de cuidado, de la falta de previsión o precaución del riesgo a diferencia de la intención como elemento del tipo doloso.

El deber objetivo de cuidado en el homicidio culposo es la conciencia del profesional respecto al peligro o a las consecuencias que su conducta omisiva representa para el bien jurídico tutelado por el tipo penal y del resultado que se advierte por una acción o por una omisión que contiene tanto los elementos del injusto como de la responsabilidad personal del profesional y de la institución prestadora del servicio.Vg. En la denominada mala práctica médica, la falta de atención quirúrgica inmediata afirma Horacio López Miró:

“El vínculo causal existe cuando ha mediado actos positivos del médico que provocaron daños corporales al paciente. Pero ese vínculo no existe solamente en casos supuestos, sino también,cuando una omisión del médico o no aplicación del tratamiento debido priva al enfermo de una manera cierta de la posibilidad de curación que razonablemente tenía derecho a esperar.

(…)

No se necesita ser un experto en medicina para conocer de qué manera es a veces decisiva la rapidez de la intervención quirúrgica…”  

Esta conducta culposa puede ser de dos clases: una culpa consciente o con representación y la culpa inconsciente o sin representación del resultado. En el primer caso, el profesional prevé la posibilidad de su descuido y comporta un desacato de las reglas de cuidado; y particularmente, la previsibilidad de las consecuencias, cuya negligencia u omisión al actuar de elementales normas de cuidado pueden producir daños desastrosos, como la vida de un ser humano, pues, “la diligencia que se exige en la situación de acciones arriesgadas es proporcional al riesgo, sin que se exija una diligencia extraordinaria, ni un esfuerzo sobrehumano”.

Como sostiene la doctrina, la esencia del cuidado “es una norma de determinación que persigue la evitación de lesiones de bienes jurídicos”. El hospital, su personal directivo, en particular, los profesionales médicos, conocen del riesgo y la consecuencia, pero no prestan atención inmediata ni utilizan el camino imperativo que debe cuidarse, prefieren su descanso,  el sueño, su conversatorio, extraños a la actividad y al deber y otras situaciones que desplazan el cuidado e intervención inmediata del paciente.

El delito de homicidio culposo por mala práctica médica es un delito imprudente que se caracteriza porque “frente al dolo, que supone la manifestación de la “decisión contra el bien jurídico”,  la esencia de la imprudencia radica en el “descuido” en la actuación peligrosa con inobservancia del cuidado objetivamente debido o del deber de conducta” que inclusive, podríamos concebir como un delito con dolo eventual, esto es, porque constituye aquella forma posible de representación de un resultado que si bien no lo desea aparece ligada necesariamente al objeto directamente querido por él; es decir,  que su omisión y violación de las reglas de cuidado pueden conllevar a una conducta omisiva sobre la persona que recae su resultado, como aquel sujeto que golpea brutalmente a una mujer embarazada de ocho meses, a consecuencia de lo cual muere el nasciturus (el que ha de nacer) y/o la madre.  El Profesor Maurach, nos aclara: “Para el dolo eventual basta que con que “el autor considere seriamente la realización del resultado como posible y se forme con él”.

La doctrina sostiene: 

“Como ya se ha visto, es perfectamente posible que un mismo hecho sea doloso respecto de un tipo e imprudente respecto de otro tipo distinto (concurso ideal de delito doloso e imprudente)” (Diego – Manuel Luzón Peña, Derecho Penal, Parte General, B de F, Buenos Aires, 2019, tercera edición ampliada y revisada, p. 465)

Pese a lo citado, en el delito imprudente, existe la posesión de garante, nacida de una obligación legal y en la lex artis aplicables a la profesión que se sustenta en que “el deber de actuar se deriva del riesgo precedente creado por el propio omitente”, es decir, por el médico a cargo del paciente que no previó que “habría evitado” la muerte o las lesiones del paciente. Si no se actúa “con una probabilidad rayana en la certeza, esto es, con una aproximación que confina el riesgo, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal”. (Alfonso Serrano Gómez…, Curso de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, 2021, 6.a edición, pp. 9-10). (esto es, con una aproximación que confina el riesgo, es mía).

Nuestra legislación compartiendo con la doctrina, sanciona a la persona encargada de proteger la vida de otro actúa con su conducta pasiva, esto es, al “infringir el deber objetivo de cuidado” que implica elno hacer o de no hacer inmediatamente, para evitar la muerte será sancionada por esta conducta omisiva o negligente o de manera imprudente.

El verbo rector es causar la muerte por inactividad del profesional que pudo evitarlo si hubiese actuado previendo el riesgo, de forma inmediata. La falta de precaución  y la inmediata intervención producen el nexo causal y la antijuridicidad cuyos elementos del injusto se desprenden del artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal que en esencia se limita a prescribir dos requisitos para la existencia de la infracción al deber objetivo de cuidado, que son: La inobservancia de normas y reglas técnicas aplicables a la profesión y el resultado dañoso que debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado, partiendo de la previsibilidad y evitabilidad del hecho como elemento esencial y la concurrencia de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas como interpretó la Corte Nacional de Justicia (Rs. 01-2014 del 24 de abril de 2014, RO-S 246:15-may-2014).  

La norma prohibida limita al profesional médico, sin embargo, de lege ferenda (ley deseable), debería describir a todos los profesionales que están obligados a una actuación o ejercicio profesional previsible, idóneo, desplazando la pasividad y la impericia pues también éstos también pueden ocasionar  graves consecuencias por un proceder activo o imprudente o por su pasividad en su gestión.

El cliente, contratante o paciente, según la profesión que ostenta el profesional, confía en él, y éste, está en la obligación de cumplir su actividad de forma oportuna, previendo las consecuencias del resultado dañoso, deviniendo de ello, que, a igual que el médico que actúa imprudentemente o negligentemente, también abarca a cualquier otra profesión que se rige por la lex artis. 

El arte según el diccionario de filosofía de Nicola Abbagnano, “designa todos los procedimientosnormativos que regulan los comportamientos en cada campo”; sin embargo, a diferencia de la concepción estoica, que concebía al arte como “un conjunto de comprensiones, entendiendo por comprensión el asentimiento o una representación comprensiva”, nuestra legislación delimitó a la actividad profesional para distinguir las distintas concepciones que partiendo desde Platón, Aristóteles, Marciano Capella y Kant se han vertido con distintas formas de concebir el proceder humano; sin embargo, se debe admitir la división que nos trae Platón, quien concebía que,

“ Todo el dominio del conocimiento  está dividido en dos, el arte judicativo y el dispositivo, el primero consiste simplemente en conocer, el segundo en dirigir, a base del conocimiento, una determinada actividad” (Fondo de Cultura Económica, cuarta edición 2004, sexta reimpresión 2021, p. 104). 

También concebimos importante la aclaración que nos trae el filósofo griego, que refiere a la justicia, pues el profesional del derecho, debe tener en cuenta tres elementos esenciales para tomar a cargo su gestión: el conocimiento; la dirección de su defensa; y, la ética. 

De estos presupuestos se advierte, que un profesional, en cualquiera de sus ramas o campos de su actividad, primero debe conocer el tema ampliamente y si no conoce, tiene una alternativa: no asumir su defensa o entregarse a una amplia investigación. La dirección de su actividad debe ser coherente con la situación jurídica y la naturaleza de la misma; y por fin, la ética, que constituye la ciencia de la conducta, no puede estar ausente a pretexto de su condición profesional, pues como concibe el autor, “Existen dos concepciones fundamentales  de esta ciencia, a saber: 1) la que la considera como ciencia del fin al que debe dirigirse la conducta de los hombres y de los medios para lograr tal fin y deducir, tanto el fin, como los medios, de la naturaleza del hombre; 2) la que la considera como la ciencia del impulso de la conducta humana e intenta determinarlo con vistas a dirigir o disciplinar la conducta misma” (Nicola Abbagnano, p. 425).

Estos principios son aplicables a toda clase de profesional, en los que están incluidos, médicos, enfermeras, instituciones prestadoras del servicio, abogados, arquitectos, economistas, odontólogos, ingenieros civiles y demás reconocidos por el Estado y la Universidades del país.

Cierto es que el principio de mínima intervención ha excluido a otros profesionales ajenos a la medicina, pero también es cierto, que muchas actuaciones de éstos, no médicos, llevan un elemento doloso en su conducta, lo cual a conllevado al juzgamiento como coautores o partícipes de un delito. 

 

Dr. Gerardo Morales Suárez