El delito de ataque contra la autoridad pública consiste en un comportamiento agresivo que sin alzamiento público emplean sobre ella violencia o intimidación al tiempo de ejercer sus funciones cuando obran en ejecución de las leyes o de las órdenes o reglamentos de autoridad pública, mientras el delito de resistencia a las órdenes de la autoridad pública es un comportamiento impeditivo, actual e inminente para trabar el ejercicio legítimo de la actividad del funcionario público.

Existen semejanzas y diferencias entre ellos, pues el hecho de que ambos estén tipificados en una misma norma penal, no por ello pueden confundirse ni concebirse como iguales, pues como nos ilustra la doctrina española, Aunque responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica, la distinción entre uno y otro, siendo residual y subsidiario el segundo (resistencia) respecto del primero (ataque o atentado)” obviamente no pueden concebirse como una misma conducta. 

El ataque, en otras legislaciones descrito como atentado, implica la voluntad de imponer al funcionario “haciéndole ejecutar u omitir un acto propio de sus funciones. En la resistencia, en cambio, el agente se opone a una resolución adoptada por el funcionario, impidiéndole total o parcialmente el cumplimiento del acto legalmente decidido y ordenado. En el atentado se quiere hacer de autoridad, pero no por mano propia; en la resistencia se quiere que la autoridad no pueda hacer”  

De esto se advierte que, el ataque a una autoridad pública busca superponer su voluntad a la del funcionario utilizando la violencia o la amenaza, mientras la resistencia es la simple “oposición del sujeto activo a la acción directa del funcionario público, valiéndose de medios violentos que se ejerce sobre él, con el fin de impedirle su acción u obligarle a hacer algo, siempre en el ámbito legal. Se trata de la oposición del agente a la acción que ya ejecuta el funcionario…” 

En el ataque no debe haber comenzado el acto en contra del funcionario, mientras que, en la resistencia, el funcionario ya ejecuta el acto de autoridad.

Si bien existen diferencias entre uno u otro delito, en ambos, el bien jurídico protegido es la protección a la integridad y a la organización estatal y la eficiencia de la administración pública. Igualmente, en ambos delitos se produce atacando el ejercicio de la libertad funcional y utilizando la fuerza o la amenaza al funcionario.

También, existen semejanzas entre ellos al atacar o resistirse a los actos del funcionario cuando estos obran en ejecución de una norma Jurídica que a su vez lo protege en su accionar de forma directa o derivada de una orden de una autoridad competente.

Existen distintos tipos agravados, como el actuar con muchas personas en concierto previo o con la utilización de armas y la incitación a la fuerza pública a 

ejecutar estas conductas y los actos que conllevan consecuencias graves como lesiones y la muerte de una o más personas. Nuestra legislación no ha determinado el número de personas, ni el número de personas lesionadas o muertas, lo cual, a diferencia de otras legislaciones, hemos de entender que basta con una persona lesionada o muerta a consecuencia de un conflicto entre la fuerza pública y los ciudadanos. En cuanto al número de personas, la doctrina ha considerado que deben ser por lo menos cuatro para adecuar la conducta a muchas personas. 

Tanto los ataques como la resistencia pueden consistir en agresiones, acometimiento y empleo de violencia o intimidación grave; sin embargo, se debe distinguir la resistencia grave con la simple resistencia o resistencia pasiva que por su naturaleza es una conducta atípica, no punible. V.gr. si un agente de la policía pretende detener a un sujeto que considera está cometiendo un delito y éste se fuga, no se produce la resistencia porque no ha mediado la fuerza o la violencia. También se debe considerar que el solo hecho de evitar la detención una vez aprehendido por el agente policial, no configura el delito, pues debe mediar un hecho violento, es decir, una acción del sujeto detenido de fuerza física suficiente o de violencia que implique una agresión hacia la autoridad de lo que se advierte un enfrentamiento entre el sujeto y la autoridad en su legal ejercicio.

Las agresiones son aquellas conductas en las que se emplea la fuerza o la violencia corporal efectiva, mientras el acometimiento supone un contacto corporal entre agresor y agredido.

La resistencia grave “se puede entender aquella actividad, realizada por parte del sujeto activo del delito, que persigue como finalidad dificultar o impedir la actuación profesional de la autoridad, agente de la misma o funcionario público. Implica la negativa a realizar algo a lo que legalmente está obligado y que así se la ordena la autoridad en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, no toda actuación que persiga dificultar o impedir una actuación profesional puede ser considerada como constitutiva de delito de atentado, ya que, para encontrarnos en esta situación se necesita que esta resistencia sea además grave, activa, lo que implica una oposición tenaz, resuelta, decidida, con utilización de fuerza real, frente a la actuación del agente o funcionario agredido”

La intimidación “consiste en el anuncio de un mal que presenta una idoneidad ya que será este requisito de la inminencia el que nos permitirá diferenciar esta modalidad del delito de amenazas. En segundo lugar, el mal con el que se amenaza debe ser capaz de producir una sensación de temor o miedo en la víctima, por lo que deberá presentar visos de verosimilitud y concreción. Por último, la intimidación debe ser grave”.

La amenaza” conlleva o toda expresión o acción que anticipa la intención de causar un daño, en caso de ejecutar el acto al cual se opone”. Como dicen los Autores Ecuatorianos, Cornejo Aguiar Juan Sebastián y Torres Manrique Jorge Isaac “Los verbos rectores de la conducta son atacar o resistirse con amenaza o violencia y la diferencia con el derecho a la resistencia concedido en el Art. 98 de la Constitución de la República constituye manifestaciones de protesta no violentas, frente a actos u omisiones que vulneren o puedan vulnerar derechos constitucionales. 

Un criterio importante de los autores ecuatorianos es que el “empleo de la violencia o amenaza ejercida de manera tenaz, dinámica y persistente”, nos lleva a la conclusión que un acto de resistencia casual, no es suficiente para constituir una acción típica, pero además, se debe tener en cuenta los criterios de los distintos autores que refiere el profesor Edgardo Alberto Donna, entre ellos, que la autoridad debe hallarse en el ejercicio legítimo de funciones, debido a que la resistencia no se dirige contra la persona, sino en la medida en que ésta es funcionario del Estado. Con esta existencia de legalidad el tipo penal pone como condición válida que el acto pertenezca a la competencia del sujeto pasivo, que se haya llenado las formalidades exigidas por la leyes y reglamentos y, además, que no sea abusivo. En otro término se debe reconocer una causa legitima en el actuar del funcionario público, por una parte, y por otra, que el acto sea ejecutado dentro de los limites prescritos por la leyes y reglamentos o impuestos por la necesidad.

Por lo demás, resulta obvio que no existirá tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el funcionario, importe un ejercicio sustancialmente ilegitimo de sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud de la orden. En síntesis, el verbo típico implica la resistencia por vías de hecho a una orden legitima”  

Este estudio se complementa con los derechos del ciudadano que ejerce su legítima defensa. Con el ejemplo que nos trae Joaquín Pacheco al respecto podemos comprender que no todo acto de resistencia es punible, pues, “Supongamos que una autoridad abusa de su poder, y que comete con un ciudadano verdaderos atentados. Salta sobre las leyes, huella las garantías, se precipita, en fin, por ese deplorable sendero, ¿Hay aquí, o puede haber aquí la agresión que habla el párrafo o número que examinamos, y sería consecuencia, justificable el acto defensivo que contra ella se empleara?

Muchos autores no admiten aquello, sin embargo, debemos recalcar que los mismos, admiten y definen la legitimidad del actuar del funcionario, pues si hay una mera resistencia por tratar de impedir un acto abusivo, sin investigar previamente la vinculación del sujeto activo con el hecho que motiva una posible detención, lo obvio es, que éste tiene derecho a resistirse a ello. “Carrara Romagnosi y Manzini,  entre otros, proclamaba, por el contrario, que no era posible admitir la obligación, a cargo de los ciudadanos, de obedecer pasivamente al funcionario público, porque aquellos son hombres libres y no esclavos; por lo que, si bien están obligados a obedecer las órdenes justas, tienen el derecho de rechazar las injustas, porque están facultados para inspeccionar la conducta del funcionario, que es tal mientras obra dentro de los límites de lo lícito, y se convierte en un ciudadano como cualquier  otro si pasa de ellos.

Más que en un ciudadano, se convierte en un delincuente el funcionario público que abusa del poder del que es depositario. Carrara dice con vibrantes palabras: “no puedo aceptar esa cruda sentencia de que el principio de autoridad se refuerza mostrando que debe inclinarse la frente ante los funcionarios públicos, aunque, cometan abusos. Así se construirá por breves horas el reinado del terror, pero no se afianzará el imperio de la justicia. Y más anota Carrara, como siempre dentro de la tradición liberal italiana, que desde el punto de vista objetivo no puede decirse que se ha impedido un acto de justicia, sino un abuso de poder, en una palabra, un delito de atentado porque el que obra con el fin de evitar un acto injusto no tiene intención de impedir un acto de justicia, así que el delito desaparece”   

Esta concepción acoge en España, Ferrer Sama, Quintano Ripollés y Rodríguez Devesa. El Tribunal Supremo de España, “reconoce por regla general que las meras extralimitaciones y excesos de las autoridades y agentes no les hacen perder tal carácter, pero las agresiones ilícitas contra los derechos de los particulares y las violencias innecesarias en el cumplimiento de sus deberes les privan de él, y entonces la fuerza y la resistencia contra ellos no es ilegítima.

(…)

En conclusión, afirman que no incurrirá en delito alguno el particular que haga oposición a un funcionario en cualquiera de los casos que antes se indicaron, aunque se valga de violencia o amenaza, si el segundo ha provocado aquella oposición excediendo con actos arbitrarios los límites de sus atribuciones”  

La extralimitación en la ejecución de un acto de servicio está tipificada como delito en el artículo 293 y el abuso de autoridad no exige una consecuencia de lesiones o la muerte, pues basta su arbitrariedad para considerar a la resistencia como atípica como sostiene Tozzini, por la falta del elemento normativo del tipo, lo cual le convierte a la acción como impune.

“Gómez, desde otra posición doctrinaria, había entendido que el principio de legalidad es la base de la constitución del Estado argentino; los agentes de la autoridad sólo tienen derecho a ser obedecidos cuando obran dentro de los límites de sus atribuciones; fuera de ella dejan de ser tales agentes y se transforman en simples particulares”.  

De estas concepciones, en un proceso penal incoado por ataque o resistencia a una autoridad policial, debemos investigar, lo siguiente:

1.​Existió una violencia efectiva o simplemente un contacto corporal entre agresor y agredido.

2.​El grado de capacitación de los agentes que intervinieron en el hecho investigado.

3.​Cuál es la demostración o elemento de convicción que sustenta la afirmación de los agentes. 

4.​Cuál fue la actividad que el investigado pretendió dificultar a los agentes de la policía.

5.​Cuál fue la orden que la autoridad policial dispuso al investigado y que éste se negó a ejecutarlo.

6.​Debe disponerse una pericia corporativa y la presentación de los documentos que justifiquen la calidad de autoridad, sus grados, y la licitud de sus actuaciones.

7.​Cuál fue el grado de oposición y cuál la fuerza real implementada por el investigado.

8.​Cuánto policías estuvieron el día y hora de los hechos.

9.​Cuál fue la actividad que realizaban concretamente los señores agentes.

 

 

Dr. Gerardo Morales Suárez