El peculado constituye un atentado contra el patrimonio económico del Estado que se caracteriza por el abuso, apropiación, distracción o la disposición arbitraria de los bienes, dineros públicos y demás efectos que estén en su poder en razón de su cargo. La acción típica es “sustraer los caudales públicos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada a un funcionario público por razón de su cargo.”

El abuso es el término genérico que implica la apropiación, el desfalco, la disposición arbitraria y cualquier otra forma semejante, sin embargo, nuestra legislación utiliza el abuso como una acción distinta considerando que este implica la facultad para realizar el ejercicio de una actividad más allá de lo que resulta lícito. Estas formas de abuso son: apropiación, distracción o la disposición arbitraria y cualquier otra forma semejante como el desfalco, la malversación o simplemente el mal uso de los recursos públicos.

– El desfalco fue una de las formas que el Código Penal prescribía en el artículo 257 y constituye “la incorporación de los bienes al patrimonio del funcionario”, la sustracción, malversación o uso privado de los caudales públicos. 

– La malversación es una forma del abuso cuando los caudales o efectos que administra el funcionario público los utiliza en un destino diferente al que estos estuvieron destinados, teniendo siempre en cuenta la real malicia que se sustentó como un concepto de dolo valorado y con conciencia eventual del injusto.

– La apropiación es el traslado definitivo del objeto material al patrimonio del agente. La conducta debe ser directa e inequívoca y realizada mediante la reflexión.

– La distracción es la disipación de la cosa ajena, esto es, el disponer de ella como si fuese suya, el enajenarla. La diferencia con la apropiación radica en que en esta los caudales públicos se toman para sí, mientras la distracción se realiza en favor de terceros.

– La disposición arbitraria es dar una orden, emitir una resolución, tomar una decisión ilegal o injusta, con maldad o con perversidad, con arrogancia o con prepotencia valiéndose del poder que ostenta el funcionario. 

Para comprender estas formas de conducta, debemos partir del camino del delito o iter criminis, que constituye los momentos, etapas o fases que recorre el imputado de una conducta constitutiva del delito de peculado para atribuirle un injusto culpable, es decir, el ito diminutivo o efectivo que sustenta un comportamiento humano desde el proceso interno del sujeto hasta la transformación y materialización de la voluntad delictiva. Estas fases son: 

Fase interna o psíquica, conocida como fase o etapa ideal que integra, la ideación, la deliberación y la resolución.

Fase externa o intermedia, que se contrae a una resolución manifestada en la que ya se produce la revelación del propósito, bien sea verbal o escrita.

Fase externa final o fase de ejecución o fase material, que comienza con una fase de preparación y aportación de los medios y modos de empleo de los mismos.

Estas tres fases o etapas del delito solo son punibles si el sujeto ha llegado y ha intervenido en la fase de ejecución, pues si solo intervino en la fase ideal o interna y aun en la resolución manifestada, no se le puede atribuir una conducta típica o una acción que sustente el elemento del tipo. V.gr. sí se interviene en la etapa preparatoria de una licitación, que comienza con la elaboración del plan anual de contratación, el levantamiento de la necesidad institucional hasta la suscripción de la resolución de inicio (Art. 41.1 RGLOSNCP).

Tampoco puede atribuirse la autoría del delito si solo se interviene en el inicio de la etapa precontractual que comienza con la publicación de la resolución de inicio en el portal de compras públicas, esto es, en la convocatoria de la licitación, pues si bien esta etapa va hasta la adjudicación de la obra al concursante, mal se le puede atribuir dolo, abuso, apropiación, distracción o disposición arbitraria (Art. Art. 41.2 RGLOSNCP) porque la decisión arbitraria comienza en la evaluación y la adjudicación del contrato, mucho menos si no intervino en la celebración del contrato considerando que estas actuaciones son atípicas en el derecho penal que “solo le interesa regular actos externos de la vida social de los hombres”

Es necesario aclarar que en las dos primeras fases existen actos preparatorios y actos típicos que pueden llevar a una tentativa, por lo que se torna necesario realizar la diferencia y estudio de cada una de ellas y sus efectos:

“La fase ideativa jamás es punible mientras no se exteriorice mediante actos típicos.

(…)

Los actos preparatorios son también en general impunibles, aunque a veces se encuentran igualmente en la ley, por excepción, penados como delitos especiales, uno de los casos de anticipación de la tutela penal. Los actos preparatorios aprontan(preparan) los medios y predisponen la ocasión concreta para el delito, pero aún no comienza la ejecución del mismo ni el ataque al bien jurídico: con ellos el peligro se ha aproximado, pero no ha comenzado todavía, no se ha hecho “efectivo”. (La aclaración es mía).

(…)

La tentativa aparece y la punibilidad comienza en el momento ejecutivo de la fase externa.”

El autor sostiene que “lo que debe comenzar a ejecutarse no es simplemente el plan del autor, sino “el hecho punible” querido por el autor (con dolo), es decir, la realización del tipo de injusto en el concreto plan de ejecución del delito que se forja su autor”“preparar es caminar hacia lo típico, ejecutar es moverse ya dentro del tipo”

“El peculado es un delito de pura actividad, o delito instantáneo que se consuma con la realización de la acción típica”.(agregado o delito instantáneo es mío)

Es necesario aclarar lo que nuestra jurisprudencia y la doctrina han concebido respecto del resultado como elemento del delito. Si es un delito de pura actividad, es obvio que no puede mediar un resultado como elemento del tipo, la equivocación radica en que se confunde “el resultado del delito en sentido estricto, como realidad naturalística, y el resultado como ofensa al bien jurídico, que puede revestir las modalidades de daño o de peligro, según se presente como lesión efectiva o potencial al bien jurídico”

Pese a lo dicho, si no ha mediado un perjuicio, o si los caudales públicos han sido devueltos, la relevancia de la conducta deja su efecto y, por tanto, según el artículo 22 del Código Orgánico Integral Penal, la acción, elemento esencial del delito ya no podría considerarse como una acción u omisión relevantes, por más delito de peligro que se considera al peculado y por más que exista un incumplimiento del deber del funcionario. Si a esto le aplicamos el principio de mínima intervención penal del Estado, consideramos que no habría fundamento para incoar una acción penal por este delito de peculado.

– Elementos normativos del peculado son: 

a) La determinación explícita y concreta de los bienes o de las obligaciones cuya consecuencia produce la lesión. (objeto material).

b) La tenencia o custodia de los bienes o de las obligaciones que en razón de las funciones se le ha confiado y/o son administradas por el funcionario. Las funciones deben estar adscritas normativamente y son taxativas y de interpretación restringida, no pueden emanar de la costumbre o ser inferidas por medio de la analogía.

Administrar implica tener las facultades de disposición, el contacto jurídico con el bien y hacerlo en el ejercicio explícito de su actividad.

c) La actuación furtiva realizada a través de maniobras engañosas y en forma clandestina (fraude).

d) El comportamiento ha de ser voluntario.

e) El sujeto activo del delito es el servidor público, en el caso que en razón de su órbita de competencia custodie o administre los bienes.

f) Es imprescindible la condición de disponibilidad jurídica del objeto material de la infracción.

g) Debe existir un beneficio para el agente encargado de la custodia, aun mediando la distracción.

h) El perjuicio cierto y determinado si bien no es un elemento del tipo objetivo, es el sustento del ejercicio de la acción penal por ser un delito instantáneo de resultado material.

La responsabilidad. – Consiste en la declaración que el órgano jurisdiccional hace al sujeto activo del delito a quien se le ha comprobado formalmente autor o participe de una conducta en cuanto obra suya le es reprochable por la incursión o contradicción entre la voluntad de la norma jurídica y la voluntad individual.

El delito de peculado consiste en la apropiación indebida de recursos pertenecientes a la administración pública, mismo que según el profesor peruano Alonso Peña Cabrera, “no es la única, porque puede suceder que el administrador no sea quien lo tiene, sino quien da la orden del otorgamiento del bien” (Sebastián Cornejo Aguiar).De esto se deduce que, quien ejerce el poder de disposición es aquel funcionario con potestad para ordenar la contratación.

El delito es un comportamiento humano positivo o negativo (acción u omisión) típico, antijurídico, culpable y punible, de tal suerte que, si faltan uno de estos presupuestos, esto es, que no exista una acción u omisión, que no sea típica, o que no sea antijurídica y mucho menos culpable o punible, no podemos hablar de la existencia del delito.

La antijuridicidad es un mandato de prohibición del derecho penal. Es el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal. (Reyes Echandía, p. 23).

 

2. Los sujetos de la acción. 

Elementos del delito:

Tipicidad y tipo. –  La tipicidad es el conjunto de conductas humanas que el Estado prohíbe; el tipo es la específica descripción de la conducta prohibitiva; la tipicidad es la figura rectora del comportamiento humano, el tipo es la especie del obrar humano.

Elementos del tipo:

1. La acción. – Es todo comportamiento dependiente de la voluntad e intención humana. Es la exteriorización o manifestación de la personalidad, la que, desde la concepción social, este comportamiento es socialmente relevante, es decir, con relación a su entorno comunitario.

Relevancia de la conducta. – Una acción es penalmente relevante cuando su proceder pone en peligro o produce resultados lesivos que esté dirigida a un fin específico, es decir, que este comportamiento está ligado a la voluntad e intención significativa del actor. No compartimos el criterio de otros autores que conciben que la relevancia de la conducta radica en que esta es típica, antijurídica y culpable por que se confunde al delito en su integridad con la acción, la conducta o el acto que no es sino uno de los elementos del tipo objetivo. En el ejemplo citado, la relevancia de la conducta en el delito de peculado solo es calificable en un comportamiento realizado por el funcionario en la fase de ejecución del delito.

Verbo rector. – “primero, observa que el núcleo rector de este tipo penal es el abusar de los fondos públicos o privados que se encuentren en su poder en razón de su cargo; segundo, el abuso de estos fondos es precisamente el mal uso o uso ilícito de los mismos. Así, se produce el delito, cuando el funcionario no usa los fondos en la forma en que está autorizado, sino que se apropia de ellos disponiéndoles arbitrariamente, en razón de su cargo, y los emplea en su propio beneficio o de un tercero, o lo utiliza en un fin distinto al que está autorizado o en cualquier otra forma semejante al desfalco o a la disposición arbitraria.” (Proceso 2018-08- sentencia: 27 de mayo 2008 RO 203:31 mayo 2010 Corte Suprema Segunda Sala Penal).

Desde la concepción social, la acción constituye el comportamiento humano socialmente relevante y reside en la relación de conducta humana con el entorno, yendo más allá, se exige que el resultado esté conectado causalmente con el acto de voluntad del actor.

El verbo rector, a diferencia del comportamiento humano final y relevante socialmente, constituye el núcleo de la acción, de tal manera que ella gira en derredor del mismo.

El verbo rector no es sino una operación mental para comprender y delimitar la conducta prohibida, la que en algunos casos puede coincidir con la acción humana, pero jamás éste puede sustentar la existencia del principal elemento del tipo objetivo (la acción).

No puede concebirse a la existencia de la acción con el sólo ejercicio de variación de número, persona, tiempo y modo, sino describiendo ese trozo de vida o conducta humana prohibida que será cumplimentada con los demás elementos del tipo y del delito.

“Ahora, el verbo puede constituir una actividad inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una actividad lesiva, dañina por sí misma”.

Mientras la acción conlleva un proceder dirigido, el verbo rector constituye una de las partes para determinar una específica conducta, la que pese a determinar el verbo rector, aquella conducta no siempre es ilícita.

El profesor colombiano Jesús Gómez López considera a los sujetos como elementos necesarios del tipo objetivo, teniendo como base la acción, conocida como conducta, hecho o acto y las personas que pueden ser afectadas por dichos comportamientos. A estas personas se les denomina sujetos de la acción y destinatario de la misma o sujeto activo y sujeto pasivo.

3. Resultado. – El resultado en los delitos físicos es la consecuencia derivada de la acción que conlleva una lesión o menoscabo; es la alteración del estado exterior a la conducta del sujeto activo, misma que no solo puede ser física, sino también psíquica, de allí, la responsabilidad material y moral.

En el peculado, si bien el bien jurídico protegido es la eficiente actividad del servidor público, el resultado es la consecuencia o lesión al patrimonio del Estado; pero no las simples acciones inocuas o relativas a un procedimiento establecido por la ley carentes de idoneidad causal. (Cornejo, T. IV, p. 37)

Nexo causal. – El vínculo existente entre la acción y el resultado, no es sino una concepción filosófica, no jurídica, y sus causas según sus distintas teorías, varían unas a otras. No es jurídica porque el Derecho penal considera muchas razones para atribuir a un sujeto el resultado típico y porque su “relación de causalidad entre un comportamiento humano y un resultado es algo que pertenece al mundo de lo fenomenológico y que se puede entender a la luz de las ciencias causal explicativas, pero la relevancia jurídico penal de un proceso causal es algo que se comprende bajo la perspectiva del derecho, pues es el tipo penal el que otorga relevancia a un proceso causal, por lo mismo a la causalidad natural debe agregarse la relevancia penal de ese proceso, la cual es aceptada bajo el prisma de las valoraciones jurídicas.”

El artículo 455 del Código Orgánico Integral Penal establece los siguientes presupuestos para determinar el nexo causal:

• Infracción y la persona procesada. Si existe una infracción constitutiva del delito de peculado, forzosamente debe existir el vínculo entre dicha conducta y el sujeto pasivo del proceso penal.

• El fundamento no es la simple afirmación del o la fiscal, sino la real demostración objetiva y subjetiva del procesado.

• Que los medios de prueba y las pruebas sean realizados e ingresados al proceso con las formalidades y requisitos de validez, de conducencia y pertinencia.

• Jamás se puede aplicar las presunciones para establecer el nexo causal.

 

4. Elementos descriptivos, normativos y valorativos. – “En la descripción de la acción típica está implícito un juicio de valor, porque el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. No obstante, suelen distinguirse unos elementos descriptivos y otros normativos. 

En los descriptivos se alude a objetos, seres o actos perceptibles por los sentidos…”

“Son elementos descriptivos los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos(…) 

 

“Como ya sabemos, pueden definirse como elementos “normativos” aquellos requisitos del tipo que no responden a datos de la realidad exterior, sino que representan el resultado de una definición jurídica elaborada según una norma distinta de la incriminante.” 

Son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social”

Los elementos normativos, pueden subdividirse en elementos normativos valorativos y elementos normativos referidos a un sentido. Los primeros llevan implícito un juicio de valor, los segundos son solo susceptibles de comprensión espiritual. 

 

La antijuridicidad:

La culpabilidad:

Según el profesor José Cerezo Mir, “La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. No es posible, por ello, la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuridicidad. La acción típica y antijurídica es el objeto del juicio de reproche. 

El ilustre profesor chileno, Juan Bustos Ramírez, concibe que “La culpabilidad aparece siempre como un juicio de valoración concreto. No se trata de analizar al hombre en abstracto, desligado de toda la realidad, sino frente a un hecho concreto. De ahí la importancia de la tipicidad y la antijuridicidad, pues vienen a determinar objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual el sujeto deberá responder…”.

LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO:

Transcribiendo mi artículo anterior sobre este tema que el profesor español, Dr. Diego- Manuel Luzón Peña, nos ilustra, “La imputación objetiva del resultado es un elemento típico, generalmente un requisito implícito del tipo (en su parte objetiva), aunque excepcionalmente se formula en algunos tipos explícitamente, opera en primer lugar en los delitos de resultado para que, además de haber relación causal, se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya por tanto consumación; pero como adelantamos, en los delitos de pura actividad o incluso de pura omisión  también puede plantearse la ausencia de imputación objetiva de la propia conducta típica  y por tanto de consumación por falta de adecuación de la actividad. En los delitos comisivos normales -los de comisión mediante actividad- la imputación objetiva del resultado, pues sin relación de causalidad, o sin estar ésta comprobada, ya no se discute si imputa jurídicamente ese resultado; en cambio en los delitos de comisión por omisión o supuestos de omisión impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero si la imputación objetiva de éste a la omisión conforme a criterio estrictamente normativos”  

Como nos ilustra el autor, este concepto procede de Larenz, Honig y Engisch (1927, 1930, 1931), “que,acudiendo a la teoría de la imputación de Hegel, formulan una exigencia, basada en criterios teleológicos, de que la causación del resultado sea “adecuada” y por ello le pueda ser “imputada objetivamente” a la acción (frente a la imputación subjetiva a la culpabilidad). Dicho elemento se concebía inicialmente como requisito de tipicidad, pero también como requisito de la acción; concretamente la imputación objetiva apareció hasta los años 50-60 vinculada a la teoría objetivo-final de la acción como “acción típica” denominado luego concepto social de la acción. A partir de los años sesenta, por impulso fundamentalmente de Roxin, la imputación objetiva se desvincula del concepto de acción, pasa a entenderse como elemento del tipo adicional a la causalidad, y no se limita a la exigencia de adecuación, sino que se amplía a otros requisitos como el fin de la norma o la realización del riesgo”.   

El autor sostiene que la imputación objetiva “también puede plantearse en la participación y no sólo en la autoría”. “imputación del resultado significa que el mismo puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como obra suya y de su peligrosidad, y no como obra o producto del azar; lo cual es necesario para el indicio de la antijuridicidad (penal) que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido estricto (o tipo positivo)”.

Según el autor, los criterios de imputación objetiva requieren de varios presupuestos, entre ellos, a.) adecuación:  la previsibilidad objetiva; b.)adecuación de la acción y adecuación de la causación del resultado; c.) la creación de riesgo jurídicamente desaprobado o no permitido; y, d.) el fin de protección o evitación de la norma y la realización del peligro inherente a la acción.

Según el profesor Marcelo Sanguinetti, “La teoría de la imputación objetiva no es propiamente una teoría, en el sentido de que configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas, más bien es el hombre con el que hoy son aglutinados los diversos principios delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible, especialmente respecto de aquellas formas de conducta que la ley describe de modo relativamente abierto, sin mencionar otra cosa que un acontecer lesivo causado por una acción humana…”.

El profesor Sanguinetti, concibe que estos principios delimitadores del tipo buscan “definir el comportamiento típico como la creación de un riesgo reprobado (…) La base aparentemente incolora es comprendida realmente solo cuando se entra en los detalles de la determinación del riesgo reprobado”. 

Lo trascendental en este autor es que se debe tener en cuenta el principio de confianza que implica que el causante tiene derecho a confiar en otro que neutralizará el riesgo y que el riesgo permitido, ósea, aquel que se puede imputar a la víctima o que “desde el punto de vista del rol que desempeña el causante es inocuo, aunque sirva de vía para la comisión de un delito por parte de otro”.

Si partiéramos de que quien interviene en una fase ideal, en una etapa anterior a la concesión de una obra o anterior a la celebración de un contrato, estaríamos desconociendo el principio de la prohibición de regreso que Von Buri explicaba con un ejemplar acontecimiento y que los cursos causales hipotéticos tienen que ser, al menos en alguna medida, relevantes para el ilícito.

Wolfgang Frisch, concibe que los riesgos generales de la vida no son sino fruto de la mentalidad propia de la antigua teoría de la adecuación y que “si el curso de los acontecimientos que ha causado el resultado de injusto no se encuentra entre los cursos causales que persigue evitar la respectiva norma de conducta, el resultado no le sería imputable al autor.”

El autor continúa manifestando, “Que tal remisión del resultado al riesgo que se representó el autor exige ante todo la existencia real del riesgo representado es, no obstante, algo tan trivial que huelga destacarlo. Así las cosas, el obcecarse con la exigencia de la creación del peligro y de su realización en el resultado como requisito de la imputación, solo sirve – pues no se advierte de la redundancia – para generar confusión.” 

Dr. Gerardo Morales Suárez