Los vocablos propiedad y dominio se usan como sinónimos, sin tomar en cuenta que por su concepción jurídica son distintos, considerando que, la propiedad es un derecho que, dependiendo de las distintas teorías, sólo está limitada por el derecho de otro; lo trascendental es que, la propiedad tiene un alcance amplio que abarca las distintas clases de propiedad, como la propiedad de cosas muebles, la propiedad intelectual, la propiedad de un crédito y la propiedad de un objeto. La propiedad desde la concepción individualista, tiene su base en las teorías afirmativas, es decir, aquellas que sostienen su existencia en una necesidad social y de garantía del ciudadano que nuestra Constitución establece como un derecho en todas sus formas con función y responsabilidad ambiental y en sus distintas clases como la propiedad privada, pública, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, y mixta (Art. 66.26 y 321).  

Dentro de las garantías del derecho de propiedad tomamos como sustento, la concepción legal, que, si bien tiene como origen al liberalismo que busca el reconocimiento y protección del Estado y su limitación de este únicamente a los aspectos formales, para evitar su beligerancia o conflicto perpetuo entre las personas, es la ley quien garantiza su adquisición o pérdida y los actos de disposición y goce.

La Corte Suprema de Argentina definió a la propiedad como “todo el patrimonio, incluyendo derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí mismo y de su vida y libertad”.

El derecho de propiedad es el derecho derivado de la legislación francesa mediante el cual el propietario puede gozar, disfrutar y disponer de la cosa.  

El dominio, a diferencia de la propiedad, tiene un alcance restringido y se contrae a garantizar un derecho real, el que según Néstor Jorge Musto, es “un derecho real por el cual se atribuye al titular un poder básico complejo y genérico” sobre un bien inmueble o sobre un derecho real de dominio. Este derecho puede ser pleno o perfecto y menos pleno o imperfecto, dependiendo si se trata de una cosa que no está grabada en favor de terceros o si lo está, como el usufructo o la servidumbre o alguna condición contractual, como el pacto de retroventa o la condición resolutoria.

La propiedad es el género, el dominio es la especie, pero nuestra legislación a igual que la mayoría de las legislaciones del Derecho continental, lo toman como sinónimos y en la normativa utilizan el término “propiedad” como sinónimo de “dominio” y aún como única terminología.

La adquisición y la extinción del dominio:

El dominio para adquirir requiere de un título y el modo. El título según al autor argentino, “entendido como causa fuente del derecho, mantiene su existencia dentro del campo de lo volitivo y significa la razón de ser del desplazamiento o emplazamiento patrimonial, el modo invade el campo de los hechos y es exteriorización plena de la modificación operada en el patrimonio de los titulares, frente a la comunidad expectante. El título determina el cambio, mientras que el modo lo produce en la realidad social y por ello se relaciona íntimamente con la publicidad y, con este presupuesto, con la oponibilidad y la eficacia de los derechos reales.

Se entiende por modo el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar, en forma ostensible e indudable-, el desplazamiento patrimonial determinado por el título” v.gr. la tradición.

Nuestra legislación prescribe que los modos de adquirir el dominio son: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. (Art. 603 cc); por su parte, los títulos traslativos del dominio son de dos clases: Constitutivos y traslativos (Art. 718 cc).

Son títulos constitutivos de dominio, la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son títulos traslativos del dominio, la venta, la permuta y la donación entre vivos y los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la adjudicación en juicios divisorios y la partición. También son traslativos de dominio las transacciones cuando no se limitan a declarar derechos preexistentes sino cuando se transfiere la propiedad de un objeto no disputado.  

Los modos de adquirir el dominio pueden ser originarios y derivativos. Son modos originarios, aquellos que prescinden de un derecho anterior como la accesión o la ocupación en los que no ha existido un dueño antes de producirse aquello.

Son modos derivativos “aquellos que presuponen la existencia de un titular anterior y que se ha desprendido de su derecho trasmitiéndolo al actual propietario”[1] como la compraventa o la donación entre vivos.

La ocupación:

La ocupación se produce por la apropiación de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas o por el derecho internacional, como la caza y la pesca. “Cuando se toma la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño, siendo la persona capaz y teniendo la intención de adueñarse de ella se produce la adquisición del dominio por apropiación” o por la ocupación que tiene como elementos: a) la idoneidad del objeto, b) capacidad del sujeto, c) acto de aprehensión; y , d) ánimo de adquirir el dominio.[2] “ Como diche el CC es un modo de adquirir la propiedad; la doctrina añade que se trata de un modo originario, precisamente porque se refiere a las cosas carentes de dueño y que, por tanto, no necesitan de voluntad traslativa de otra persona o sujeto (…) Como dice PANTALEÓN, <el acto de ocupación se integra por dos elementos: la toma de posesión de la cosa objeto de la ocupación (corpus) y la intención de hacerla propia “de hacer la cosa como suya”>[3]

Manuel Albaladejo define:” Ocupación es la forma de posesión de una cosa mueble no poseída, sin dueño, con ánimo de hacerla nuestra”[4]. Como afirma el profesor español, se requieren dos requisitos, 1. Que el objeto sea apropiable; y, 2. Que carezca de dueño. 

La accesión:

Como define nuestro Código Civil, la accesión “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta ella” De esta definición se advierte que existen: a) la accesión de los frutos que el suelo produce (frutos naturales), los frutos pendientes como las plantas adheridas al suelo y los frutos civiles como las rentas que se desprenden de bien (el arrendamiento y los intereses generados del capital); y, b) las accesiones del suelo. En este tipo de accesiones tenemos el aluvión, la adjunción, la avulsión, la edificación, la plantación y la accesión de cosas muebles a inmuebles.

El fundamento de esta institución es:

“El propietario de la cosa principal es dueño de las cosas accesorias por extensión, pero éste es su título y no un modo de adquirir el dominio. En cambio, se adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unirse, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentándola o acrecentándola. En este caso, la persona viene a ser propietaria por efecto de la accesión.

La accesión puede adoptar diversas formas, según que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o la unión se produzca entre dos cosas muebles, y aun el código parece admitir la accesión entre dos cosas inmuebles”[5]

Esta unión puede ser natural o artificial.

El aluvión se produce por el descubierto que quedan los terrenos o por el desvío de las aguas, generalmente de un río. Manuel Albaladejo define: “Se llama aluvión al acrecentamiento que, por efecto de la corriente de las aguas, experimentan los predios ribereños de los ríos, al depositar paulatinamente aquella en el terreno el légano (barro que se forma en el suelo con el agua de la luvia o agua estancada), arena, etcétera, por arrastre”[6]

La avulsión se produce por un brusco acrecentamiento causado por la fuerza súbita. Se diferencia del aluvión porque en ésta, se produce de forma sistemática. El profesor español nos define: “Se llama avulsión a la aportación de los predios ribereños, de porciones de terreno o de árboles arrancados procedentes de otros, no por efecto de la acción lenta y constante de la corriente, sino como consecuencia de la violencia de las aguas”[7]

La adjunción se produce cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una con otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada vg. El marco respecto del cuadro.

La edificación y la plantación se produce por la intervención de medios artificiales realizados por el hombre que puede ser por la persona por sí misma o por la intervención de operarios a sus órdenes. Aquí no se crea una cosa nueva, sino que la unión no impide la diferenciación de ambas cosas vg. La construcción del propietario en su terreno o edificio con materiales ajenos o la siembra con semillas de otra persona, o que, esta edificación o siembra se produzca con materiales o semillas propias en terreno ajeno; este modo de accesión, se conoce como la accesión de cosas muebles a inmuebles porque los materiales o las semillas se acceden a un inmueble. Dada la trascendencia del tema, es conveniente aclarar que en tratándose de una construcción, siembra o de una sementara realizada sin el conocimiento del dueño, éste puede apropiarse o hacer suyo el edificio, plantación o sementera pagando las indemnizaciones o las prestaciones mutuas o de obligar al que edificó a pagarle el justo precio del terreno y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.

Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno o edificio quedará este obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera. Esta facultad del dueño del terreno o edificio se revierte en favor del edificante cuando éste se niega a pagar su valor, permitiendo que el edificante solicite la adjudicación del terreno pagando su valor.

La sucesión por causa de muerte:

El profesor alemán Thodor Kipp, al referirse a la función políticosocial, considera:

“La institución del Derecho privado de sucesiones asegura la sub-sistencia de la propiedad privada. Los bienes poseídos por un hombre particular, pasan a otro también particular; siguiendo propiedad privada y no pasan a la mano pública. Si la propiedad privada estuviera limitada a la vida de un hombre, no sería apta para cumplir plenamente la función social que le es propia. No podría constituir el fundamento de una sociedad en la que el individuo, dentro de ciertos límites, es libre, frente al poder público, de configurar su vida según sus propios fines (o sea, como una persona «privada»). La propiedad no desarrolla toda su eficacia sino cuando es heredada; la posesión acumulada da a las familias, y en no menor grado a la «sociedad», independencia frente al Estado. Por otra parte, está profundamente arraigado en el hombre el afán de dejar a sus hijos lo que haya adquirido durante su vida”[8]

El ensayo hecho en la Rusia soviética de suprimir la herencia, tuvo que ser abandonado al poco tiempo y fue reemplazado por el pago de los impuestos que ello, inclusive se critica por que adquiere carácter confiscatorio. La propiedad privada, así como se concibe hoy en día en nuestra Constitución y legislación civil, sustenta el derecho a la herencia porque “implica la posibilidad de que el particular se cree una posición de poder (…) y perpetuarla a través de las generaciones” (ídem).

Son tres los principios en los que se basa el autor: el de la sucesión universal, el de la libertad de testar y el de sucesión familiar, mismos que a su vez se sustentan en tres puntos que deben considerarse a este propósito:

1. Que todos los derechos que el causante poseía pasan al heredero porque éste continúa la personalidad del causante;
2. Que la sucesión hereditaria es unitaria para todo el patrimonio; y,
3. La sucesión jurídica en el patrimonio del causante se produce pues ipso iure. Completando su idea, el profesor alemán sostiene: Que el objeto del Derecho sucesorio es la libertad de testar y su ejercicio y los negocios jurídicos sucesorios, dentro de los cuales, están por principio sujetos a forma y al principio de la vinculación a la forma, más no como ocurre con el derecho de las obligaciones, deviniendo de ello que, la libertad de testar no es tan amplia como la autonomía privada en el derecho contractual. De ello se desprende nuestra definición en el artículo 1037 del CC. que afirma que “El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

El profesor Alfredo Pérez Guerrero aclara esta explicación cuando dice:

“Mas o menos” puede equivaler a “algo” o “un poco” solemne (…) Puede significar también, y seguramente eso significa, que hay testamentos que tienen muchas solemnidades debiera ser el más solemne y todos los demás debieran ser los menos solemnes”[9] 

Arturo Valencia Zea nos dice que: “La personalidad, ósea la capacidad de ser sujeto de derechos que se otorga a los seres humanos, comienza con el nacimiento y termina con la muerte”[10]

Georges Ripert y Jean Boulanger, definen a la sucesión por causa de muerte como “la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a una o varias personas vivas”[11].

Henri, León y Jean Mazeaud, definen: “La palabra sucesión se toma de dos sentidos, designa la transmisión por causa de muerte, la transferencia de los bienes del difunto – al que se le llama (“is dejus successionis agitur”: aquel de cuya sucesión se trata)- a sus sucesores. La palabra sucesión: se dice que un heredero recibe la sucesión del de cujus.”[12]

La sucesión por causa de muerte es un modo gratuito de adquirir el dominio de todos los bienes dejados por el causante al momento de su muerte. Este modo de adquisición lo tienen los herederos existentes al momento de la apertura de la sucesión, quienes según las distintas teorías pueden diferenciarse así:

La teoría romántica que “entiende que el heredero sucede al causante no por el solo hecho de la muerte de éste, sino cuando acepta, con efectos retroactivos a la muerte; de suerte que una vez aceptado es como si el heredero hubiese sucedido cuando el causante murió”[13].

La teoría alemana, opuesta a la teoría romántica, sostiene que: “el heredero sucede al causante desde que muere éste, y adquiere la herencia entonces, por lo que desde tal momento es auténticamente heredero, si bien lo es provisionalmente, ya que puede repudiarla, y en tal caso se borra retroactivamente su carácter de sucesor provisional. Si en vez de repudiarla lo acepta, se convierte en heredero definitivo.

La polémica tiene verdaderamente un carácter puramente teórico, pues en cualquier caso el resultado práctico es el mismo.

(…)

La mayoría de la doctrina científica y la jurisprudencia se orientan por la doctrina que hemos llamado romanista, justificando su postura con los siguientes argumentos: a) El espíritu del artículo 661 del Código Civil es el de que, partiendo de la aceptación del llamado, éste sucede al causante por su muerte y desde entonces; b) Éste es el sentido histórico recogido por la Ley de Bases, Base 1º.; c) Según la tesis contraria no tendrían posibilidad de existencia de la delación hereditaria, ni la institución  de la herencia yacente; d) La concedida retroactividad que señala para la aceptación carecería de finalidad; e) La salvedad que establece la referida aceptación por el heredero, carecería de sentido según la tesis germanista; f) Que las mayores formalidades exigidas al repudiante tienen su origen en que la repudiación  es un acto perjudicial para el que lo realiza, al contrario que la aceptación; g) Los efectos retroactivos de la aceptación impiden que las relaciones jurídicas del causante queden vacantes en momento alguno.” (ídem, p. 349).       

Según el maestro Luis Claro Solar, “Las asignaciones por causa de muerte, ya sean pura o simples, ya se hallen sujetas a modalidades diversas, se clasifican en asignaciones a título universal y asignaciones a título singular, clasificación que admiten no sólo las asignaciones testamentarias que deben su origen a la voluntad personal del testador, sino también las asignaciones legales que emanan de una disposición de la ley, pues la ley, a más de las asignaciones que hace para suceder en los bienes de una persona a título universal, establece asignaciones a título singular, como las asignaciones alimenticias forzosas y la porción conyugal que únicamente dan derecho a determinada cuantía de bienes y no a la universalidad que constituye el patrimonio”[14]  

La Tradición:

Hugo Brossio definió al derecho como “Una cualidad moral, en virtud que una persona tiene o puede tener derecho a algo”.

“La propiedad es el poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad general que es la Ley y en este se encuentra el derecho de disponer o transferir su propiedad.

Luis Claro Solar nos dice:

“La tradición es un modo de adquirir derivativo, de derecho natural, que implica enajenación de una cosa ya apropiada y mediante el cual una persona deja de ser propietaria de ella al mismo tiempo que otra persona pasa a serlo. Por la tradición adquirimos las cosas por derecho natural, decía Justinianus, reproduciendo a Gaius; pues nada hay más conforme con la equidad natural que confirmar la voluntad del dueño que quiere transferir a otro su cosa.”[15]

“En la tradición propiamente dicha, capaz de transferir la propiedad, entran dos elementos, corpus, y otro intelectual, la convención en que una parte, el tradente, tiene la intención de transferir el dominio, desprendiéndose del animus domini en favor de la otra parte, y ésta, el adquirente, tiene la intención de adquirirlo. Y esta convención, como todo acto voluntario bilateral, supone un antecedente o causa eficiente de ella, un justo título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.” (ídem, p. 255).

Como presupuesto indispensable, es pertinente remitirnos a la compraventa como la más conocida de las tradiciones y la discusión que se ha producido en la doctrina y la jurisprudencia sobre esta forma de tradición del dominio, partiendo de la sentencia dictada por una Sala de una Corte Provincial que considera:

“La compraventa según lo dispuesto en el Art. 1732 del Código Civil, es “un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida, se llama precio”. Caracteriza a la compraventa ser contrato consensual, bilateral, oneroso y conmutativo. Son de la esencia de este negocio jurídico la obligación del vendedor de entregar la cosa y la del comprador de pagar el precio. La compraventa es título traslaticio de dominio, pero no es modo de adquirirlo, puesto que no hay otros modos de adquirir que los señalados en el Art. 603 Ibidem. Los elementos que caracterizan a la compraventa son el consentimiento de las partes, el precio y las solemnidades establecidas para ciertos casos especiales. Del texto de la demanda se encuentra que el contrato cuya nulidad se demanda corresponde a una compraventa de un predio de 12, 64 Hectáreas celebrada el 3 de octubre del 2016, entre L. L. R. P., y la Compañía H. S.A., mediante escritura pública de compra-venta, la misma que ha sido celebrada ante notario público, sin que se observe que exista objeto ilícito, por cuanto el bien se encuentra en el comercio, tampoco existe causa ilícita, por no estar prohibida por la ley, ni contraria a las buenas costumbres o al orden público; tampoco existe omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, así mismo los contratantes no son personas absolutamente incapaces, como tampoco existe vicios del consentimiento como error fuerza y dolo, y el hecho de que la vendedora no sea la propietaria del bien a transferir no es causa de nulidad por cuanto en nuestra legislación la venta de cosa ajena es válida, conforme lo determina el Art. 1754 del Código Civil que dice: «La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso del tiempo”. La jurisprudencia de la ex Corte Suprema de Justicia ha reiterado en varios fallos, como queda ilustrado con la resolución No. 17-II-99 (Exp. 89-99, R.O. 159, 30-III-99): “El actor incurre en un error que, si bien es generalizado, no por ello deja de ser error, al creer que el vendedor debe ser dueño de la cosa para que pueda celebrar el contrato de compraventa, y que, de no serlo, tal contrato adolece de nulidad. Esta idea es falsa y se origina en una confusión entre título y modo, ya que el sistema de Bello, que sigue nuestro derecho positivo admite en forma expresa la validez de la venta de cosa ajena: en efecto, el artículo 1781 (1754) del Código Civil dice: ‘La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el transcurso de tiempo’. Cierto es que nadie puede transmitir más de lo que tiene, por lo que, si el vendedor es dueño, realizará la tradición del derecho de dominio, si es titular de únicamente una parte de los derechos y acciones fincados en el bien tan sólo estos derechos y acciones los transferirá, si solamente es poseedor transmitirá no más que el estado posesorio y si no es dueño ni poseedor, no transmitirá nada, pero este efecto de la tradición de ningún modo afecta a la validez del contrato de compraventa”. En la misma línea, la Resolución de 23-V-61 (G.J. S. X, No. 2, p. 1992) nos ilustra:»4o. La tradición no confirió, en definitiva, a C. V., que sucedió al primer comprador A. S., otros derechos de los que tuvo la tradente en el predio vendido, de acuerdo con el principio que contiene el Art. 722 (698) del Código Civil. Pero años después, habiéndose verificado el 10 de octubre de 1949 la partición de bienes entre los hijos de B. Z. y adjudicado a M. Z. la parte del fundo `El Durazno´ que había vendido A. S. convalece el derecho de la vendedora por haber llegado a ser dueña de tal inmueble. En cambio, con la venta que realiza la misma M. Z. en 1951 nada adquieren los compradores doctor A. A. y A. B. y por ella L. R. que le sucedió en su derecho, porque no teniendo ya la vendedora el dominio del fundo a que se refiere dicha venta no pudo transmitir este derecho a sus compradores”. Consecuentemente, siendo incluso válido por mandato expreso de la ley la venta de cosa ajena no puede admitirse una demanda de nulidad del contrato de compra venta, arguyendo de que la vendedora no sea la propietaria del bien a transferir, por lo tanto existe un contrato legalmente celebrado y que por lo tanto produce derechos y obligaciones entre las partes, entre ellas la de la parte compradora de adquirir la parte que le corresponde a los actores sobre el bien cuya venta es materia del presente juicio, para transferirlo a la compradora, por lo tanto no hay que confundir lo que es la venta y la enajenación, ya que la enajenación se produce con la tradición del bien”.

En esencia, lo transcrito permite observar el respeto estricto a las figuras jurídicas de compraventa, venta de cosa ajena y posesión, delimitando aquello que el Código Civil expresamente autoriza a razón de dichas figuras, así como los derechos que otorgan; sin embargo, se debe distinguir la validez del contrato y los efectos de este. Así, celebrado un contrato de compraventa en el que el vendedor no es dueño de la cosa o que éste solo es dueño de una cuota hereditaria o de condominio, el contrato es válido por mandato de nuestra legislación y el titular del derecho debe incoar la acción reivindicatoria para recuperar lo que es suyo mas no demandar la nulidad del contrato, porque para ello debe mediar uno de los vicios previstos en el Código Civil que no es la venta de cosa ajena. Distinto es, los efectos que dicho contrato producen, pues al transferir la cosa que no es suya, obvio, que no lo está transfiriendo nada y es por eso que cabe la acción reivindicatoria.

La doctrina unánimemente acepta esta situación, pues el mismo profesor chileno, considera:

“Para que la tradición se efectúe, es necesario que el tradente sea dueño de la cosa, Es un principio tomado de la naturaleza de las cosas, dice Pothier que nadie puede transferir a otro más derecho en una cosa que el que tiene el mismo.

Por consiguiente, si el que figura como tradente  no es propietario de la cosa, no puede por la entrega que de ella hace, transferir al adquirente la propiedad que no tiene.” (idem, p. 257) 

La tradición en los bienes inmuebles y derechos reales se prueba con el certificado del Registrador de la Propiedad, que contenga un acto causal o la historia del derecho de propiedad, pues no basta el contrato de compraventa, sino la inscripción del título conforme al artículos 686, 702 y 708 del Código Civil.

El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Registrar consiste en asentar en los libros del Registro, las transferencias y modificaciones del dominio, cuyo efecto, publica la constitución, transmisión o modificación del derecho que tal acto crea y la constancia de la realidad del derecho del dominio.

“El registro de la propiedad regula la eficacia jurídica de la propiedad y de los derechos reales afectantes a los bienes inmuebles”[16] ,“según AMOROS GUARDIOLA, el registro no se basa en una presunción de conocimiento de los asientos, sino en el efectivo conocimiento basado en la publicidad y así se consigue el efecto de la oponibilidad”[17] )

La prescripción:

Carnelutti, sintetizó su definición manifestando que “la prescripción es un medio de extinguir obligaciones y adquirir derechos”. En esta definición encontramos las dos clases de prescripción, la que por medio de ella se adquiere el dominio y los derechos reales y la que extingue los derechos si no se ejercita durante un tiempo determinado; a la primera se le denomina “usucapión y adquisitiva”, dependiendo de la naturaleza de los bienes que se adquiere y a la segunda, “liberatoria o extintiva”. Con la prescripción adquisitiva y con la usucapión un derecho se adquiere; con la prescripción liberatoria un derecho se extingue.

Dada la naturaleza de este estudio, nos limitamos a definir la usucapión, que es la denominación más adecuada en vista de que constituye el clásico ancestro romanista, porque la usucapión se diferenciaba de la prescripción considerando que ésta  se aplicaba al ciudadano romano sobre el patrimonio radicado en suelo italiano y la prescripción era una modalidad del derecho de gentes y cuya aplicación estaba circunscrita a los fundos  o predios provinciales que no estaban sujetos a la ley romana; fue posteriormente, en el derecho posclásico y en el justinianeo cuando se unificó estas dos instituciones y se aplicó en todo el territorio romano y con el Código de Napoleón se dedicó un único título a la prescripción.

Pese a esta unificación, en la doctrina se mantiene la diferencia entre la “usucapión” para los derechos reales y la “prescripción” para los demás derechos que se desprenden de estos derechos y de las obligaciones, deviniendo de ello que, la usucapión “es un modo de adquirir los derechos reales ajenos, o de constituir derechos reales sobre bienes ajenos, mediante la posesión de las cosas por el tiempo y con los requisitos legales”[18].

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de cosas ajenas que están en el comercio humano conforme establecen los artículos 603 y 2398 del Código Civil. La concepción cosas ajenas, no implica una ajenidad absoluta, sino una situación incierta que a criterio del Dr. Luis Parraguez Ruiz, “permite adquirir el dominio de las cosas que se han poseído por un cierto tiempo” cuya consecuencia según el autor es “poner término al derecho de propiedad preexistente”. Los autores colombianos Acevedo Prada comentando el concepto de Planiol y Ripert nos ilustran:

“Esta definición guarda, en el fondo, semejanza con la expresada por los más representativos expositores de la doctrina francesa, y es así como para PLANIOL y RIPERT constituye un modo de adquirir la propiedad de una cosa mediante la posesión prolongada durante un período de tiempo determinado.

En opinión de los mismos tratadistas, de todas las instituciones del derecho civil es la más necesaria al orden social, como que sin ella sería imposible la prueba de la propiedad en la generalidad de los casos y, consecuentemente, los pleitos serían innumerables. De allí que en la antigüedad se le dio el magno calificativo de patrona del género humano.

            Como acertadamente afirman dichos tratadistas, esta institución tiene por objeto principalísimo el de poner fin al divorcio entre la propiedad y la posesión, transformando al poseedor en propietario, conformando así y consolidando los hechos con el derecho para impedir de este modo la destrucción y desconocimiento de situaciones respetables por la duración que ostentan.”[19]

El fundamento jurídico de la usucapión es garantizar el dominio a quien está en contacto con el bien, ese poder de hecho que representa la posesión material y que, por tanto, lo tiene para servirse de ella y no de quien ostenta, permite sancionar su desidia en el ejercicio del derecho real.

Luis Díez-Picazo, concibe:

“Se trata de un mecanismo por virtud del cual el poseedor se transforma en propietario con el transcurso del tiempo y su posesión deviene inatacable.”[20]

El profesor español, nos trae tres notas distintivas que separan a la usucapión de la prescripción:

“1º. La usucapión se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que la prescripción afecta a todo tipo de derechos.

Pueden extinguirse por prescripción tanto los derechos de naturaleza patrimonial y, dentro de los primeros, tanto los derechos reales como los derechos crédito.

2º. Desde el punto de vista de los presupuestos de aplicación aparecen también notables diferencias entre una y otra figura como hace muchos siglos señala Bartolo, la prescripción funciona odio negligentiae mientras que la usucapión funciona favore possessionis.

La prescripción funciona envista únicamente de la inactividad del titular del derecho y es el simple comportamiento omisivo de éste lo que la produce. La usucapión, en cambio, requiere algo más. Y este algo más es una conducta positiva del beneficiado, consistente en una continuada e ininterrumpida posesión de la cosa.

3º. En orden a sus efectos, hay también claras diferencias. La prescripción es una causa de extinción de los derechos, o, si se prefiere hablar así, de las acciones, que consume o agota sus consecuencias con la producción del efecto extintivo. En la usucapión, en cambio, hay algo más. La usucapión consolida la posesión del poseedor y la transforma en propietario o en titular. Por consecuencia, la usucapión es, fundamentalmente, un modo de adquirir la propiedad”[21].    

Los presupuestos de la usucapión son subjetivos y objetivos, según el profesor español, los primeros se sustentan en el “interés general, exige que los derechos sean ejercitados en tiempo oportuno, que nadie trate de resucitar antiguas pretensiones o antiguos títulos, de los cuales puede haberse incluso perdido la memoria y que son siempre objeto de difícil prueba (…) La vida social impone que determinados hechos de una cierta antigüedad pasen a pertenecer al terreno de la historia y no puedan ejercer influencia en la vida actual. En definitiva, con una frase tópica, que se corra sobre ellos el tupido velo y que se olviden.”[22]

La concepción objetiva, sustenta la atención al bien público, “y no se trata con ella de favorecer y proteger intereses individuales sino un interés social general de la vida económica y jurídica (…) situación posesoria que comporta una investidura en favor del poseedor y la creación de una apariencia de titularidad, que no sólo afecta a él, sino  también a los terceros, con el transcurso del tiempo tal posesión debe transformarse en verdadera titularidad (…) Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”[23]   

 Los presupuestos que deben cumplirse son los siguientes:

1. Que sea pública, para que no conlleve sorpresas que provocaría la clandestinidad posesoria.
2. Pacífica, cuando carece de violencia y cuando no está inquietada por actos de perturbación.
3. Ininterrumpida o continuada, esto implica que no haya sido interrumpida por el verdadero dueño que lo interrumpe con la desposesión; sin embargo, esa continuación de la posesión puede realizarse mediante la suma de su antecesor, es decir, “que el poseedor actual puede computar el tiempo necesario uniendo al suyo el de su causante; y que existe, la presunción de que el poseedor actual, que lo hubiera sido en una época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (…) La sucesión en la posesión se produce cuando la situación posesoria preexiste y la ostentaba el causante mortis causa  en el momento de la apertura de la sucesión  y en ese momento hay llamado un heredero a título universal, sea legítimo o testamentario, el heredero o sucesor a título universal se convierte en poseedor si necesidad de acto de prehensión  material y se convierte en continuador de la posesión  de su causante, lo que parece decir que la posesión queda inalterada. Significa ello que, a los fines de la usucapión, el tiempo de posesión de los sucesores a título universal se acumula con el del poseedor originario, pero sin mutación de la situación”[24]. Nuestra legislación al respecto prescribe:

“Art.2400 Agregación de la posesión. –  Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 732.

La posesión principiada por una persona difunta continua en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero”.

El artículo 732 del Código Civil dice:

“Art. 732.- Comienzo de la posesión y agregación de posesiones anteriores. –La posesión del sucesor comienza en él, ora suceda a título universal o singular, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero, en tal caso; se la apropia con sus calidades y vicios.

Podrá agregarse, en los mismos términos, a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.

Nuestra jurisprudencia también consideró:

La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia constante en la G.J. XI, 7, p. 914 al respecto nos ilustra:

“Si un tercero extraño a todo derecho de condominio, puede poseer y prescribir adquisitivamente para si un bien indiviso, no puede negarse esta misma facultad a uno de los condóminos que ha ejercido posesión personal y exclusiva salvo disposición legal expresa en contra”

Además se debe tener en cuenta que, si cada uno de los condóminos tiene o está en igual situación, pues, existe una situación de delimitación de cada una de las superficies que igualmente de forma delimitada, fueron adquiridas o singularizadas, mantienen cerramientos y construcciones sobre su propia superficie sin que se haya irrespetado el derecho de los otros, existe un fundamento racional para su admisión, pues cada uno  de los demás condóminos que están usando, gozando y pueden disponer de la superficie que cada uno adquirieron por herencia y tomaron posesión de una superficie delimitada, de forma pública.

Néstor Jorge Musto, también comparte este criterio:

“La generalidad de la doctrina, siguiendo a Salvat, se pronuncia por la posibilidad de que un condómino pueda adquirir por prescripción la totalidad de la cosa cuando ha poseído en nombre propio y como dueño exclusivo. Así un coheredero podrá también usucapir la cosa sujeta a indivisión hereditaria”[25]

• Que se encuentre delimitada, singularizada. Este requisito no ha tomado en cuenta la jurisprudencia, pero nosotros consideramos que, si no se delimita el ámbito de la posesión, se tornaría imposible reconocerla; sin embargo, el fallo de casación dictado en el juicio ordinario por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio No. 58-2012 del 15 de abril de 2013, si considera este requisito, refiere como uno de los requisitos, que la posesión sea de cosas determinadas, exclusiva y que “esté debidamente singularizado e identificado”.

• Por fin, es presupuesto esencial que el bien que se pretende adquirir por prescripción esté en el comercio humano. Para la procedencia de la usucapión, los bienes poseídos deben estar en el comercio humano, esto es, estar en tráfico jurídico, que, según Iglesias, refiere “a la posibilidad o imposibilidad legal de que la cosa sea objeto de un negocio jurídico patrimonial”. [26] .El fallo de la Sala Civil y Mercantil de el Corte Nacional de Justicia dictado en el juicio No. 58-2012 del 15 de abril de 2013 nos ilustra ampliamente las distintas situaciones que pueden generar duda sobre si son o no prescriptibles, concluyendo que siendo un modo originario de adquirir el dominio porque no depende de la voluntad del dueño sino de un hecho, los bienes hipotecados, embargados o prohibidos de enajenar si son susceptibles de prescripción y solo aquellos que por mandato de la Constitución o la ley como los bienes nacionales y los bienes de dominio público no son prescriptibles por mandato del artículo 416, inciso segundo del Código Orgánico de Organización Territorial, entre los que se encuentran, los bienes de uso público y los bienes afectados al servicio público (Arts. 415, inc. 2, 417 y 418).

Clases de usucapión:

La usucapión puede ser de dos clases: Ordinaria o breve y extraordinaria o larga.

La usucapión ordinaria:

La usucapión ordinaria o de corto tiempo se produce cuando ha mediado justo título, es decir, que haya adquirido legalmente la cosa y que se cumplan con los siguientes presupuestos:

“1) título traslativo o constitutivo de dominio; 2) que ese título sea justo; 3) buena fe inicial, lo cual se presume legalmente, por lo que puede desvirtuarse; 4) tradición de la cosa si el título es traslativo de dominio; 5) cuando se trate de inmuebles y el título es traslativo de dominio, deben concurrir en quien la alega tanto la posesión inscrita como la material; 6) posesión de las calidades anteriores e ininterrumpidas  por el término ”[27] de 5 años, cuando se trate de inmuebles, y de tres si son muebles”.

Este derecho de adquisición se sustenta en que el poseedor del bien que generalmente es el comprador, “crea de buena fe haber adquirido la propiedad por tener la convicción de que el tradente era realmente el titular del dominio”.

“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo vicio”.

El justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, mientras el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (Art. 721 CC). Pese a ello, la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria (ídem).

 Manuel Albaladejo nos hace comprender que “La posesión injusta puede ser de mala o de buena fe. Lo es de mala, cuando el poseedor lo sabe injusta (es decir, conoce que posee indebidamente); lo es de buena, cuando la cree justa (es decir, estima, erróneamente tener derecho a la posesión de que disfruta) (…) es indispensable para que exista buena fe la concurrencia de dos requisitos: 1º.) Título o modo de adquirir. 2º.) Ignorancia por el poseedor de que en ellos existía vicio que los invalide.

(…)

Ser poseedor de mala fe no quiere decir que era un poseedor de no recta moral, sino simplemente saber que la posesión que se tiene por ciertas razones carece de título legal que le justifique”[28]

La usucapión extraordinaria:

La prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio o usucapión de largo tiempo es un modo de adquirir los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso y habitación y servidumbres continuas y aparentes por el solo hecho de la posesión continuada por determinado lapso de tiempo y sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor. La característica de esta institución engendradora de la propiedad o del derecho real es que se dirija contra título inscrito y contra su titular. Nosotros consideramos que el dominio se adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria, razón esta que la demanda debe concebirse así, pues, no se adquiere la prescripción sino el dominio mediante ese modo prescriptivo.

A diferencia de la prescripción ordinaria, no requiere título alguno, mucho menos que este sea inscrito.

Los requisitos para la admisibilidad de la demanda son:

1. Que el bien que se pretende prescribir esté en el comercio humano. Es importante considerar el tráfico jurídico, pues si se trata de bienes naturales, de uso público y en general de bienes inalienables por mandato de la Constitución o la ley, no cabe la prescripción extraordinaria.
2. Que el prescribiente esté en posesión continua, pública, pacífica e ininterrumpida por el tiempo de 15 años. Si se cumple el tiempo para obtener el dominio por esta clase de prescripción, luego se cambia la condición o se pretende interrumpir, el derecho del prescribiente es admisible porque su derecho ya se obtuvo. Como afirma el Dr. Juan Larrea Holguín, “Una sentencia de nuestra 1ª. Sala sostiene que no se puede interrumpir la prescripción pasado ya todo el tiempo que fue necesario para que se produjera dicha prescripción, pues está ya cumplida, ya no cabría interrumpir lo ya perfeccionado”[29]; el autor, además,  considera que, si el propietario demandó la reivindicación luego del tiempo necesario para ganar la cosa por prescripción, no se puede alegar tampoco la interrupción, porque “en realidad, no hay interrupción, pues hay un hecho ya consumado, un derecho adquirido” (ídem). Esta concepción sustentó los fallos de triple reiteración que consideró la situación de la prueba de la posesión.
3. Que no haya reconocido dominio por el presunto dueño. No puede haber contradicciones de ninguna naturaleza que conlleven a un reconocimiento de la calidad de dueño por parte del propietario, pues si se demanda la usucapión extraordinaria y en la misma demanda se reconoce su condición de dueño, es obvio que no puede admitirse; sin embargo, hemos de aclarar que si ha mediado una promesa de compraventa, esto no es ni constituye un reconocimiento de la calidad de dueño como se concebía antes de la sentencia que fue el voto salvado del suscrito y que la Corte Suprema lo acogió integralmente y hoy es jurisprudencia obligatoria.

La Prueba en la prescripción adquisitiva extraordinaria:

Para la admisibilidad de la demanda y la aceptación de la misma se debe:

1. Acompañar pericia de la ubicación y singularización del inmueble (superficie, linderos y dimensiones), características del inmueble (si es plano, regular o irregular) construcciones y plantaciones (tiempo de las mismas), destino (vivienda, comercio, vivienda y comercio).
2. Certificado de gravámenes del Registrador de la Propiedad con linderos y superficie. Si es propiedad horizontal, alícuotas, autorización del Gobierno Autónomo Descentralizado GAD y Reglamento Interno del condominio, certificado de pago de expensas ordinarias y extraordinarias.
3. Debe probar la posesión (corpus y animus), continua (no interrumpida), pacífica (sin violencia, pública (no clandestina) y el lapso de quince años.
4. Que se posea en nombre propio o como titular de un derecho real.
5. Que se ejerza sobre cosas susceptibles de apropiación privada.
6. Que se trate de actos posesorios de explotación continua.
7. Si fue tenedor como arrendatario, comodatario o depositario, debe demostrar que cambió la calidad a poseedor.
8. Debe demostrase que el demandado es el titular del dominio del inmueble a prescribir, calidad que solo se demuestra con la tradición, esto es, con la inscripción del título en el Registro de la Propiedad.
9. El testigo debe recordar con precisión y detalle los hechos (circunstancias de lugar, modo de adquisición de la posesión y tiempo, lugar en que se llevó a cabo la observación de los hechos). No deben aparecer contradicciones.
10. El hecho de que los bienes estén ubicados en un lugar distinto del domicilio del testigo no afecta su eficacia ni la veracidad de sus expresiones. “Tratándose de configurar la posesión y el lapso prescriptorio correspondiente, para efectos de determinar la prescripción adquisitiva, basta con que los testimonios no den lugar a ninguna duda sobre la naturaleza de los actos ejecutados”.
11. Que los hechos y obras ejecutadas se realicen sin consentimiento de nadie.
12. Con la demanda se acompañará planos de mensura, de la construcción suscrito por el profesional.
13. Pago de impuestos, tasas y contribuciones especiales. No importa si estos figuran a nombre del poseedor o a nombre del propietario porque estos pagos no tienen finalidad fiscal sino demostrar el animus domini, pues nadie paga impuestos por algo que no considera suyo.

Dr. Gerardo Morales Suárez

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[1] Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, Editorial ASTREA, Buenos Aires, Tomo I, 2010, p. 441

[2] Ídem, p. 443

[3] Francisco Merín Castán, Comentario del Código Civil Español, varios autores, Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Coordinador, Editorial BOSCH, S. A., Barcelona-España, Segunda Edición, Tomo 4, p. 93.

[4] Manuel Albaladejo, Derecho Civil, “Derecho de Bienes, Librería BOSCH, Barcelona España, Tomo III, Novena Edición, 2002, p. 303.

[5] Néstor Jorge Musto, ídem, p. 457-458.

[6] Manuel Albaladejo, Derecho Civil, “Derecho de Bienes, Librería BOSCH, Barcelona España, Tomo III, Novena Edición, 2002, p. 282.

[7] Albaladejo, Ídem, p. 282.

[8] Derecho de Sucesiones, Bosch, Casa Editorial, S. A. Barcelona España, Volumen Primero, Segunda Edición, 1976, pp. 1-2

[9] La Sucesión por Causa de Muerte, Editorial Universitaria, Quito Ecuador, Volumen II, 2001, p. 78.

[10] Valencia Zea, Derecho Civil, Sucesiones, Editorial TEMIS, S. A.., Bogotá Colombia, Tomo VI, Octava Edición, 1992, p. 1.

[11] Tratado de Derecho Civil según el tratado de Planiol, La Ley, Buenos Aires Argentina, Tomo X, Primer Volumen, 1987, p. 9.

[12] Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, Parte Cuarta, Volumen II, 1965, p. 5.

[13] Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Comentario del Código Civil español, Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Coordinador, Editorial BOSCH, S. A., Barcelona España, Segunda Edición, Tomo 4, 2006, p. 349.

[14] Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen VII, Tomo 15, Capítulo 11, 1979, p. 5.

[15] Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Volumen III, Tomo Sexto, Capítulo VIII, p. 254.

[16] José Menéndez, Comentario del Código Civil Español, Tome 3, p. 1048

[17] Ídem p. 1056

[18] Luis Alfonso Acevedo Prada y Martha Isabel Acevedo Prada, “La Prescripción y los Procesos Declarativos de Pertenencia”, Editorial TEMIS S. A., Bogotá COLOMBIA, 1999, p. 34.

[19] Acevedo Prada, ídem, p. 35

[20] Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Aranzadi, S. A., Navarra España, Quinta edición, 2008, Reimpresión, 2011, Tomo III, p. 781.

[21] Díez-Picazo, ídem, p. 784.

[22] Ídem, p. 788.

[23] Ídem, pp. 790, 791 y 811.

[24] Díez-Picazo, ídem, p. 812-813.

[25] Néstor Jorge Musto, ídem, p. 519.

[26] Díez- Picazo, ídem, p. 788.

[27] La Prescripción y los Procesos Declarativos de Pertenencia, Acevedo Prada, ídem, p. 44

[28] Ídem, pp. 65, 66 y 67.

[29] Derecho Civil del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, primera edición, tomo VII, 1987, p. 333.