Cuando existe una organización delincuencial cuya conducta típica tiene como móvil la comisión de uno o varios delitos, nuestra legislación, describe dos tipos penales que aparentemente son similares, pero que se diferencian una de otra por sus especiales características. Estas son, la delincuencia organizada y la asociación ilícita, mismas que están tipificadas en los artículos 369 y 370, respectivamente, del Código Orgánico Integral Penal. Analicemos cada una de estas conductas prohibidas:

La delincuencia organizada es una banda compuesta por dos o más personas, debidamente estructurada, con relativa permanencia, cuyo propósito es, la comisión de uno o de varios delitos sancionados con pena privativa de la libertad de más de cinco años de prisión y cuyo objetivo final es obtener beneficios económicos u otro beneficio de orden material.

La asociación ilícita es una conducta a través de la cual, una banda, compuesta por dos o más personas, previo pacto o acuerdo de sus componentes, se integran para cometer dos o más delitos sancionados con pena privativa de la libertad de menos de cinco años de prisión, con relativa permanencia, mediando una convergencia intencional sobre un específico objetivo.

Si bien la Constitución garantiza el derecho de asociación (Art. 66.13), esto es, “la concurrencia concertada y temporal con finalidad determinada”[1],  cuando existe “un abuso o exceso en el ejercicio de derechos y se celebren con el fin de cometer algún delito”, o “concurran con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos”, aquellas asociaciones son ilícitas y por tanto, contrarias al ordenamiento jurídico y constitucional por pretender alterar la paz pública y/o realizar conductas típicamente prohibidas.

La profesora de Derecho penal de la Universidad Carlos III de Madrid, Carmen Lamarca Pérez nos ilustra que: “Si como veremos más adelante, la diferencia entre organizaciones  y grupos criminales no es de carácter cuantitativo, es decir, no reside en el número de miembros, sino cualitativo, pues la organización, en contraste con el grupo, debe tener carácter estable o por lo menos tiempo indefinido y entre sus miembros debe existir, de manera concertada y coordinada, al menos un reparto de tareas, las diferencias ente organizaciones criminales y asociaciones ilícitas  son prácticamente inexistentes pues, a mi juicio, en ambos casos, deben darse los requisitos que había establecido la doctrina y la jurisprudencia  para estas últimas y así, las notas de estabilidad, jerarquía, distribución de funciones y, sobre todo, existencia de una voluntad asociativa por encima de las individuales de cada miembro vinculada a los fines corporativos que es lo que añade a la mera reunión de personas el calificativo de asociación”[2]

Semejanzas

Ambas conductas son delitos de intención.

Ambos delitos tienen una orientación subjetiva dada a la acción inicial de formar parte del grupo.

La acción realizada por el sujeto o por la organización se constituye en un medio para una ulterior actuación.

Ambas asociaciones son ilícitas, porque tienen “por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promover su comisión.

Ambos delitos son sancionados con pena privativa de la libertad.

Diferencias

“La asociación ilícita es un delito de intención que se caracteriza por la orientación subjetiva dada a la acción inicial o básica de formar parte del grupo criminal, esto es, una acción dirigida a una finalidad concreta: cometer varios delitos. Esta clase de infracciones es de aquellas que la doctrina denomina “delitos mutilados en dos actos” es decir, en los que la acción realizada por el sujeto se constituye en un medio para una ulterior actuación del propio autor, que es el fin subjetivo que pretende alcanzar”^[3]

La delincuencia organizada no es un simple grupo criminal, es un grupo estructurado en el cual existe un líder que dirige la organización. La asociación ilícita no requiere una estructura, no existe un líder, director o cabeza de la asociación, sólo existe un acuerdo entre sus miembros, sin que forzosamente deba mediar un liderazgo.

En la delincuencia organizada la actividad ulterior no es del sujeto, sino del grupo estructurado, preexistente. Esto implica que debe demostrarse aquella estructura, el móvil del grupo y una actuación coordinada.

En la delincuencia organizada el objetivo o móvil, es la comisión de delitos mayores que son sancionados con pena privativa de la libertad de más de cinco años, mientras en la asociación ilícita, el móvil es la comisión de delitos menores de menos de cinco años.

En la delincuencia organizada existen tres sujetos que, de forma indistinta o coexistente, financien al grupo, ejercen mando o dirección y planifican las actividades delictivas. En la asociación ilícita no existen estos requisitos.

En la delincuencia organizada, pueden existir colaboradores, en la asociación ilícita, todos son miembros de la banda criminal.

En “las asociaciones ilícitas sólo se castiga a los miembros activos y en las organizaciones la responsabilidad se extiende a los que forman parte de ella y a los cooperadores.

Veamos sus características y elementos de cada uno de estos delitos:

La delincuencia organizada

1. Objeto delictivo. – Comisión de delitos mayores sancionados con pena privativa de la libertad de más de cinco años.

Sólo es posible la comisión dolosa, sin que sea posible el dolo eventual. El dolo es directo, o de primer grado, no cabe un dolo de segundo grado, indirecto o de consecuencias necesarias.

• Consumación. – La consumación se produce con la mera constitución con finalidad delictiva; por tanto, una posterior actividad criminal dará lugar a un concurso real en virtud de que el delito de delincuencia organizada ya se consumó, no forma parte ni es subsumible en la misma conducta y el o los delitos ulteriores, son autónomos e independientes, aunque tengan un fin relacionado con el delito inicial conforme establece el artículo 20 del Código Orgánico Integral Penal.
• Autores. – Son autores principales quienes dirijan, financien o planifiquen la constitución o mantenimiento de la organización. Las actividades individuales, no pertenecen a este delito y deben juzgarse por los hechos propios en sus distintas formas de autoría.
• Cooperadores. – Son cooperadores quienes contribuyen al objetivo final, siempre que no sean financistas, ni intervengan en la planificación de la actividad criminal. Su actuación debe ser relevante, es decir, que suponga una colaboración eficaz a la constitución o a la actividad de la organización. No se requiere de una colaboración necesaria. La naturaleza de este delito, impide una sanción menor como la prevista en el artículo 43, último inciso del Código Orgánico Integral Penal, ni es posible considerarle partícipe; por tanto, la diferencia entre los tres sujetos que (dirijan, financien o planifiquen la constitución o mantenimiento de la organización) radica en el monto de la pena.

Nuestra legislación al prescribir la concepción de coautoría y la complicidad, se sustentó en la teoría objetivo formal que fue la teoría dominante en España y que, según el Magistrado del Tribunal Supremo, Enrique Bacigalupo, “autor es el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo típico”[4], atribuyendo la calidad autor a la configuración exterior de su conducta. Esto obviamente, conllevó a muchas confusiones que, habiendo sido una teoría dominante en Alemania por varias épocas, fue abandonada y sustituida por la doctrina del dominio del hecho o como dice Roxin, del “dominio de la acción”, partiendo de que “El dominio del hecho corresponde al que lleva a cabo, con finalidad consciente su decisión de voluntad”[5].

El profesor español, citando a Hans Welzel, distingue a la autoría de la complicidad manifestando que “Coautoría es autoría, cuya especialidad consiste en que el dominio del hecho delictivamente unitario no reside en un individuo, sino que reside juntamente en varios… El dominio del hecho corresponde aquí en común a todos: no a un individuo, ni tampoco a varios individuos en concreto, sino que todos juntos son titulares de la decisión, constituyendo la actividad de cada uno, junto con las de los demás, en virtud de la conexión de sentido dada por la decisión común de acción un sentido todo unitario” “La esencia de la complicidad consiste en “la ejecución de acciones de ayuda sin participar en la decisión ni en el dominio final del hecho””[6].

El autor concluye aclarando que: “El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se halla en la situación real, de la que es consciente, de dejar correr, de tener o interrumpir, según la cual, sea su comportamiento, la realización del tipo” [7]

Partiendo de esta teoría, nuestra Corte Nacional y las Supremas Cortes de la legislación continental, acogieron esta teoría y por ello, el artículo 369 de Código Orgánico Integral Penal, le ubicó al colaborador como autor del delito de delincuencia organizada, con una pena menor a los 3 tres sujetos que determina el inciso primero de la norma citada, pero, con pena superior a 5 años, para no desnaturalizar al tipo penal en estudio.

• Voluntad final. – Debe existir un acuerdo o una concertación para formar un grupo estructurado de más de dos personas.
• La organización debe tener una relativa permanencia.
• Existe un liderazgo en la organización.
• La organización tiene como fin una actividad delictiva cuyo propósito es la comisión de uno o de varios delitos sancionados con pena privativa de la libertad de más de cinco años.
• El objetivo final de la organización fue la obtención de beneficios económicos.
• También puede la organización obtener beneficios de orden material que, sin ser de carácter económico, persiga un daño, inestabilidad o impedimento del ejercicio de un derecho.

Elementos del tipo

El tipo objetivo

Acción. – Es el hecho voluntario de constituir o colaborar con la actividad de una organización delictiva, esta actividad debe ser relevante, es decir, que encaje en el tipo penal, “que es dominada o al menos dominable por la voluntad”[8]. La constitución de la organización no requiere de formalidad alguna, bastando la existencia de un grupo estructurado de dos o más personas.

Sujetos. – Los sujetos activos son todos quienes intervienen o colaboran en la organización. El sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico es la seguridad pública y la paz social.

Naturaleza del delito. – El delito es de simple actividad o ejecución instantánea, no requiere de un resultado material ni la comisión de ulteriores delitos para su consumación.

Elementos descriptivos.- Los elementos descriptivos del tipo “son aquellos para cuyo conocimiento y comprensión basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre si mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado”[9], por tanto, basta la intención de constituir la organización delictiva para cumplir con este elemento del tipo, pues no requiere una interpretación, mucho menos de una norma extrapenal que permita concebir la conducta prohibida.

Elementos normativos.- Los elementos normativos del tipo requieren para el conocimiento y comprensión  de su alcance y significado el conocimiento de alguna norma (jurídica, social, ética o ético – social, etc.), a la que el elemento está remitiendo”[10] En el caso en análisis, la organización o sociedad es cualquier tipo de empresa fáctica o de hecho, entendiendo como aquella y su duración en base a las normas constantes en los artículos 1961 y 1969 del Código Civil, 3 de la Ley de Compañías y 14 del Nuevo Código de Comercio. Estas normas permiten la compresión de la sociedad, de la empresa o de la corporación u organización, según la doctrina se utiliza el término empresa para este tipo de delitos, cuya definición según la profesora María Mercedes Ruiz de Palacios María Mercedes Ruiz de Palacios Villaverde, “Empresa es una modalidad de la acción de emprender, es decir, de iniciar algo nuevo”[11]

El tipo subjetivo

El delito es doloso, se requiere dolo directo, es decir, que el elemento volitivo se presenta de modo más intenso, porque “supone que el propósito, intención o finalidad que persigue el agente es precisamente la realización de los elementos de un tipo delictivo”[12]

La asociación ilícita

Elementos

1. La acción de formar parte o conformar una asociación criminal;
2. Un número mínimo de autores, y;
3. Un fin delictivo. ^[13]

“La materialidad del delito consiste en “tomar parte (ser miembro o constituir) una asociación designada a cometer delitos. La existencia de la asociación exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para constituirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva”^[14]

Características

1. Cada uno de los miembros responde por el delito en el que ha intervenido, no por los que se han cometido por parte de los otros miembros.
2. Se requiere necesariamente en el autor el conocimiento tanto de que se integra como de sus objetivos.
3. La criminalidad del pacto no reside en la punibilidad de sus autores, sino en el peligro que implica el pacto en sí mismo.
4. El error que recaiga sobre los objetivos del acuerdo o sobre la estructura asociativa, excluye la culpabilidad.
5. Se trata de una figura autónoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros.
6. Es un delito doloso y el dolo abarca el conocimiento de la existencia de la asociación; del número que compone y la finalidad delictiva.
7. La jurisprudencia italiana dice que el dolo consiste en la voluntad de participar y contribuir activamente a la vida de una asociación como parte de un todo.
8. Este delito está tipificado como autónomo en el Código Orgánico Integral Penal de manera distinta del delito de delincuencia organizada que en su esencia tiene como finalidad la obtención de beneficios económicos u otros de orden material que en la legislación anterior se tipificaban en un sólo delito y se diferenciaban por el tipo penal objeto de la asociación y la colaboración de los partícipes.
9. El delito se consuma en el momento de la formación de la asociación o de la voluntad materializada de pertenecer a una ya existente, considerando que se trata de un delito de resultado cortado o anticipado.
10. Si la asociación no está destinada a la comisión de delitos, no es típico, es una conducta atípica, por más que exista una concertación y número de personas que lo integran o que se vinculan a ella; por tanto, el medio demostrativo esencial es justificar no un resultado, es decir, no que se haya cometido un delito entre varios sujetos que de forma simultánea hayan intervenido o panificado, sino, la voluntad integrativa con una finalidad específica criminal, porque desplazaría la participación criminal y su tradicional iter criminis o camino del delito.

Dr. Gerardo Morales Suárez

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[1] LAMARCA PÉREZ, Carmen, Delitos, la parte especial del Derecho penal, Editorial DIKINSON, Madrid-España, 2016, p 944

[2] Ídem, p. 947

^[3] BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial MAVE, Buenos Aires, Tomo 2, 2004, p. 374

[4] Principios de Derecho peal, parte general, Ediciones AKAL S. A., Madrid, 5ta. Edición, 1998, p. 356

[5] GINBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y Cómplice en Derecho Penal, Ediciones B de F, Buenos Aires, 2007, p. 106.

[6] Idem, pp. 106-107

[7] Idem, p. 107

[8] GARCÍA FALCONÍ, Ramiro, Código Orgánico Integral Penal comentado, Lima Perú, 2014, p. 248

[9] LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Derecho penal, parte general, Editorial B de F, Buenos Aires, tercera edición ampliada y revisada, 2019, p. 326

[10] Ídem, p. 327

[11] La unión temporal de empresas: una forma de negocio de colaboración, Ediciones La Ley, Madrid, 2003, p. 5

[12] Luzón Peña, Ídem, p. 394

^[13] Ídem pp. 367-368

^[14] Ídem 368