La legislación ecuatoriana en el artículo 268, describe conductas en contra de los miembros de la carrera judicial jurisdiccional y de los árbitros en derecho que fallen contra ley expresa en perjuicio de una de las partes, a igual que de los funcionarios judiciales que procedan contra de ley expresa, haciendo o dejando de hacer en la sustanciación de las causas. De esto se advierte que hay dos sujetos principales que determina el prevaricato, los jueces y los árbitros en derecho y los demás funcionarios judiciales y de los Tribunales Arbitrales, que hagan lo prohibido o dejen de hacer lo que una ley expresa prescribe, deviniendo de ello que existe un prevaricato por acción y un prevaricato por omisión. Además, hay un tercer grupo que refiere a los jueces y árbitros en derecho que intervienen en aquellas causas que patrocinaron, defendieron o representaron a una de las partes. Antes de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal, el ámbito de prevaricato se refería no sólo a los miembros de la función jurisdiccional, sino en general a los empleados públicos de cualquier clase que ejercían alguna autoridad judicial, gubernativa o administrativa que abusaban de sus funciones perjudicando a la causa publica o alguna persona.
En nuestra legislación, a diferencia de las legislaciones de España y Argentina, el prevaricato es un delito cualificado, mas adecuadamente conocido como prevaricación judicial, el cual consiste, en dictar un resolución que puede ser sentencia o auto interlocutorio contraria a una ley expresa, bien sea invocada por las partes o que se presume de conocimiento del funcionario judicial en virtud de los principios iura novit curia y da mihi factum et dabo tibi ius.
Al referirse a la ley expresa, no sólo ha de considerarse a una norma jurídica expedida por la Asamblea Nacional y promulgada formalmente, sino, a las normas constitucionales, a sus principios y reglas y a los precedentes judiciales, bien sea que estos constituyan jurisprudencia obligatoria, bien sea que se trate de fallos dictados por la una de las salas de la Corte Nacional; y aun, resoluciones dictadas por el propio órgano jurisdiccional, pues no de otra manera puede admitirse una torcedura moral del funcionario o funcionarios judiciales, pues lo que el constituyente o el legislador quiere, es evitar de manera sutil, encubierta, o simulando una interpretación actúe u omita la aplicación de una norma o regla constitucional o del ordenamiento jurídico .
Como dice José María Luzón Cuesta el delito de prevaricato conlleva un reproche social máximo, que busca que el funcionario judicial cambie infundadamente una concepción jurídica que antes fue aplicada de manera distinta, porque atenta a la seguridad jurídica, al debido proceso y torna una sentencia o resolución injusta. Si bien nuestra legislación no refiere a una resolución injusta, sin embargo, aquella situación según nos ilustra Enrique Orts Berenguer “Injusta es tanto la resolución que implica una aplicación torcida, arbitraria, de las normas de derecho positivo, como la fundamentada en una disposición ilegal o inconstitucional” [1]
Jorge Bompadre concibe tres hechos que se adecuan en el delito de prevaricato en el derecho italiano “1) En sentido lato y vulgar expresaba cualquier aberración intelectual o moral del hombre; 2) en sentido jurídico, designaba todo acto de un empleado público que se apartaba, de los deberes de su cargo o usaba este para un fin ilícito, y 3) por último, en sentido propio y estricto, el término hacía referencia a los abusos cometidos por los apoderados de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les otorgaba” [2]
La injusticia o término injusto que utiliza otras legislaciones, se deriva del abuso de la función, de la omisión o irrespeto de una ley, y de la autonomía que tiene el funcionario judicial frente a cualquier intromisión o posesión que a sabiendas de su injusticia dicta un fallo o un auto interlocutorio, entendiéndose como tal, a una decisión contraria a la razón y su afección inmediata, que se perfecciona en el momento mismo de emitir la resolución, pues como concibe el profesor Sebastián Soler, “El carácter específico del prevaricato no deriva de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de administrar justicia”[3]
El tipo objetivo
Acción
El profesor Carlos Creus, afirma que “La acción es la de dictar resoluciones con las características anunciadas en el tipo
(…)
La resolución es contraria a la ley cuando adopta una solución que dispone algo contario a lo que la ley invocada permite disponer, ósea, manda o prohíbe algo que la ley invocada no manda o no prohíbe
(…)
De más esta decir que la contradicción entre la resolución y la ley tiene que ser, además de subjetiva, como veremos, también objetiva (no es suficiente que el Juez “crea” que resuelve en contra de la ley que invoca, es necesario que realmente la resolución la contradiga). La punibilidad es, por tanto, la contradicción entre la resolución y la ley que el agente presenta como fundamento jurídico de la decisión que constituye aquélla” [4]
El verbo rector es dictar, emitir, pronunciar una resolución que comprende todo acto de contenido decisorio. De esto se advierte, que el prevaricato, no sólo se realiza por la acción u omisión de una norma material, sino, además, de una norma procesal, de una regla constitucional, como el debido proceso, que constituye el pilar de la aplicación del Derecho material y la seguridad jurídca.
Modos de comisión
Los modos de comisión del delito de prevaricato en nuestra legislación, debe partir de una resolución del funcionario judicial; que sea objetivamente contaría al derecho, es decir, ilegal; que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.
Se debe distinguir la legislación anterior que en su artículo 277 del Código Penal, exigía como elementos del tipo, un interés personal, una actuación por afecto o por desafecto a una persona, cuya condición en la actualidad ya no existe, pues el artículo 268 de Código Orgánico Integral Penal suprimió aquellos elementos, limitándose única y exclusivamente a fallar contra ley expresa en perjuicio de una de las partes. Esta nueva forma descriptiva del delito, contradice totalmente la doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana y de otras legislaciones.
Bien jurídico protegido
El profesor Edgardo Alberto Donna, afirma que “El prevaricato es un delito que atenta contra la administración pública, pero esencialmente contra la administración de justicia, ya que el delito es cometido por los protagonistas del Poder Judicial “abusando de las garantías que les otorga la Constitución: En la prevaricación, se tuerce el derecho por parte de quienes están sometidos únicamente al imperio de la ley…””[5]. Nuestra legislación, si embargo, concibe como bien jurídico protegido a los delitos contra responsabilidad ciudadana y en particular, los delitos contra la tutela judicial efectiva.
Sobre la tutela judicial la Corte Constitucional se ha pronunciado indicado:
“se concluye que la tutela judicial implica una serie de actuaciones por parte del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, que permiten asegurar el efectivo goce y cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución de la República para la obtención de una resolución judicial motivada, la cual deberá ser ejecutada integral y adecuadamente. En este contexto, se pueden identificar tres fases que componen este derecho: 1) acceso al órgano jurisdiccional; 2) tramitación conforme el debido proceso para obtener una resolución motivada; y, 3) ejecución de la decisión. (…)
El segundo parámetro a ser contemplado por esta Corte Constitucional es la actitud diligente del juez, el cual, demanda de los jueces una adecuada observancia del debido proceso y la aplicación de la normativa constitucional y legal pertinente al momento procesal que les correspondió tramitar. (…)
Conforme se ha señalado la tutela judicial efectiva comporta la observancia de la debida diligencia por parte de los operadores de justicia”[6].
Consumación
Según el profesor Carlos Creus, “El delito se consuma con el dictado de la resolución, es decir, con la firma de la pieza escrita por parte del Juez o su pronunciamiento verbal si fuese dictada en audiencia; no necesita alcanzar ejecutoriedad ni la punibilidad queda descartada por la circunstancia que la resolución sea revocada o anulada por otro juez o tribunal; mucho menos requiere que se haya producido algún resultado dañoso. Es inadmisible la tentativa” [7]
El profesor Bompadre concluye su estudio: “En síntesis, lo penalmente relevante en el marco de estas infracciones no reside en la mayor o menor importancia del asunto sometido a conocimiento del juez, sino en que se dicte un acto cualquiera sea el interés que revista el asunto, que decida o disponga algo respecto de la relación procesal entablada en el litigio. Tampoco tiene importancia si se trata de una o varias resoluciones. A los fines consumativos, es suficiente con el dictado de una sola resolución”
Bompadre nos ilustra que “Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus modalidades típicas con el dictado de la resolución, siendo penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores que pueda sufrir la misma por el motivo de recurso, revocación, indulto, etcétera.
(…)
Tampoco importa a los fines consumativos que la resolución quede o no firme o que sus efectos puedan causar daño a la administración o a un particular.
(…)
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma de la resolución, mientras que el procedimiento oral la consumación coincide con el pronunciamiento verbal emitido en la audiencia”[8]
Sujetos
Autor o sujeto activo es el funcionario judicial que integre de modo permanente o circunstancialmente en la decisión y el sujeto pasivo es la parte o sujeto procesal contra quien recae la decisión.
El tipo subjetivo
El tipo subjetivo sólo es doloso porque no existe prevaricato imprudente. El dolo es directo porque su contenido cognoscitivo requiere, la intención de inaplicar la ley en la resolución.
En la legislación colombiana, se desplazó las condiciones “a sabiendas”, “por interés personal”, “por afecto o desafecto” y se utilizó el texto “manifiestamente contrario a la ley”, nuestra legislación, ni siquiera utiliza aquello.
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, consideró que el dolo o conciencia de la ilicitud, se evidencia en el conocimiento del acto contrario a la ley, al concebir:
“Ha dicho la Corte que el delito de prevaricato tiene como esencial la disparidad o contradicción manifiesta con las normas de Derecho aplicables en cada acaso […] Es fundamental, agrega, que las resoluciones y dictámenes sean injustos en el sentido de que se apartan ostensiblemente del Derecho, sin que importen los motivos que el empleado […] tenga para ello.
Por ello se trata de una conducta dolosa, porque se exige que el agente delictivo tenga conciencia de la ilicitud de su actuar, que conozca plenamente que el acto que emite es contrario a la ley […] La ley no exige, para que se configure la responsabilidad en el tipo penal consagrado en el Código Penal, que se pruebe que un móvil específico se perseguía con el proveído manifiestamente contrario a la ley; basta, como acaba de decirse, con el conocimiento de la ilicitud”[9] .
A modo de conclusión, el delito de prevaricato, se configura por aplicar una ley contraria a la situación jurídica en conflicto; por inobservar las reglas de aplicación de la ley en el tiempo; por inobservar el principio de legalidad en uno o más de sus cuatro elementos (lex praevia, lex escrita, lex certa y lex stricta); por no aplicar, el principio ne bis in idem y el principio de favorabilidad; por inobservar los presupuestos de procedibilidad, prejudicialidad y procesales, por inobservar las causas de exclusión de la tipicidad, de exclusión de la antijuridicidad, de exclusión de la culpabilidad y de exclusión de la punibilidad (excusas absolutorias), etc.
Dr. Gerardo Morales Suárez
[1] Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 951
[2] Derecho penal Parte Especial, Mario A. Editor Mabe, Buenos Aires, 2003, Tomo III, p. 350
[3] Derecho Penal Argentino, Tipografía Editora Argentina TEA, Buenos Aires, 1978, Tomo V, p. 209
[4] Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, Tomo II, P. pp. 354-355
[5] Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, segunda edición actualizada, Tomo III, p. 461
[6] Sentencia de la Corte Constitucional No. 015-16-SEP-CC, Caso No. 1112-15-EP, Págs. 7 – 9.
[7] Idem, p. 356
[8] Idem, pp. 364-365
[9] Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 1999, Antonio José Cancino, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, 2da edición, p. 148
DIÁLOGO JURÍDICO 
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