Según la norma jurídica española transcrita por los profesores Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”

Nuestro Código Orgánico Integral Penal, tipifica el delito de estafa como “la persona que, para obtener un beneficio patrimonial para sí misma o para una tercera persona, mediante la simulación de hechos falsos o la deformación u ocultamiento de hechos verdaderos, induzca a error a otra, con el fin de que realice un acto que perjudique su patrimonio o el de una tercera…”

Según Carlos Creus, la acción típica de la estafa, consiste en “una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la completividad del patrimonio (…) La estafa puede describirse, en general, como el hecho por medio del cual una persona toma, a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero. La secuencia causal en la estafa-como en toda defraudación por fraude es la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien, en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio. La conducta punible es, pues, la de defraudar por medio de ardid o engaño”. 

En síntesis, el delito de estafa según Antón Oneca, “es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero”

Los elementos constitutivos del tipo objetivo de la estafa son:a) Conducta engañosa, b) Sujetos (activo y pasivo), c) Un proceder errado de la víctima, d) La disposición patrimonial, y , f) El prejuicio.

Los elementos subjetivos son:a) El dolo, y b) El ánimo de lucro

El tipo objetivo:

a) Conducta engañosa.- La conducta o comportamiento engañoso es una modalidad de acción del sujeto activo caracterizada, fundamentalmente, por el fraude, por el engaño y el error de la víctima. El fraude consiste en simular hechos falsos o disimular hechos verdaderos, éste puede estar integrado por ardides o por engaños, el primero implica la utilización de maniobras para inducir a error a la víctima, mientras, el engaño es una concepción de una realidad falsa, pero debe tener una dimensión trascedente, toda vez que  el engaño debe ser bastante, esto implica, un engaño relevante,idóneo, capaz o  suficiente para originar el error en la víctima; es un procedimiento falaz de que se vale el infractor para inducir a error a otra persona, pues la sola mentira si bien es un engaño, es aplicable en una situación pre jurídica; consecuentemente, se debe tener en cuenta la personalidad y la condición intelectual de la víctima, su edad, sus relaciones con el sujeto activo del delito y la condición intelectual del infractor, pues no puede concebirse engañado un profesional, un intelectual, o cualquier persona auto formada por parte de un sujeto sin mayor formación intelectual.

Como sostiene la profesora  de la Universidad de Sevilla, Elena Núñez Castaño: 

“De la descripción típica del delito de estafa se introduce un primer criterio normativo para la delimitación del engaño típico; de este modo, el resultado lesivo ha de ser imputable jurídicamente, no a cualquier engaño, sino al engaño delimitado por su actitud para producir error en la victima, dado que en los restantes engaños no existe el mínimo peligro que justifique la intervención penal”.

El profesor Edgardo Alberto Donna, sostiene: “En general se dice que la simple mentira no es suficiente para estafar, porque ello equivaldría a criminalizar por estafa todas las promesas incumplidas (…) es un principio de la jurisprudencia repetido caso textualmente por varios autores el de que las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho exterior, no constituyen maniobras. También Carrara Expresa que se debe distinguir entre la mentira y el artificio: “La mentira no es delito, porque ninguno debe creer fácilmente las palabras ajenas, y si las cree, cúlpese así mismo, y si es el caso, espere de los tribunales civiles la reparación de los prejuicios sufridos. Pero el artificio, cuando no tiende  a una burla inocente sino a un injusto despojo, presenta las condiciones objetivas del delito; para que haya artificio no basta el solo discurso, por elocuente, estudiado y persuasivo que sea…”

b) Los sujetos (activo y pasivo). El sujeto activo no siempre es el sujeto maquinador, quien realiza la conducta engañosa, sino, quien recibió el objeto material, pues quien induce a la víctima a una disposición patrimonial puede ser simplemente un tercero que dependiendo del conocimiento, de su intervención en el proceso delictual y del grado de colaboración podría podría encontrarse en una situación de participación criminal. 

El sujeto pasivo es la persona engañada o un tercero  contrata quien se produce la lesión patrimonial, pero, como afirma José María Luzón Cuesta, citando la sentencia del Tribunal Supremo de España, “a de poseer suficiente inteligencia y voluntad como para que pueda ser viciada por el engaño, por lo que defaltar en absoluto, los hechos se calificarán de hurto y no de estafa (S. 4-4-1992, Días Palos)”.

c) Un proceder errado de la víctima. El error es “El conocimiento equivocado o juicio falso” que conlleva al acto de disposición. Esto implica que la voluntad de la víctima opera en una concepción viciada, porque, cree en un comportamiento cierto cuando aquello es distinto de su apariencia. “Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial.

(…)

El error puede definirse como una contradicción entre la representación subjetiva y la realidad objetiva”. El autor aclara que se trata de un elemento  que podría considerarse como de “nexo” o “unión” entre los otros componentes del delito y la causa del perjuicio patrimonial. 

Este elemento del delito tiene mucha importancia en el estudio de la estafa, pues, se deben considerar al sujeto  infractor, a la víctima, etc. Tomemos varios ejemplos que pueden considerarse como elemento de la estafa al error; así, una falsa identidad del autor, una apariencia económica, la incapacidad de la víctima o su incompleta preparación intelectual o cultural, un negocio simulado que conlleve a una equivocada concepción de confianza en la víctima, pero, teniendo en cuenta su relación con el estafador y la naturaleza del negocio, pues no se  admitir una estafa por la propia negligencia de la víctima si ésta puede comprender la actitud del autor, si puede averiguar o descubrir la acción engañosa y si es confiable admitir un desplazamiento patrimonial a un extraño sin más elementos que el simple discurso o hipótesis. 

d) La disposición patrimonial. Es la consecuencia del error y este, es fruto del engaño, esto es, es el acto de entregar una cosa o de trasferir un derecho, un beneficio o cualquier interés económico-patrimonial.Puede admitirse un  apoderamiento consentido porque la víctima es quien colabora en su autolesión. También cabe anotarse el denominado triángulo  de la estafa, que consiste, en la participación de varios sujetos en la que “el perjuicio patrimonial no lo sufre la persona engañada, sino un tercero, que sería el titular del patrimonio” es por ello, que nuestra legislación a igual que otras en estudio, refieren el perjuicio de un tercero. No es lo mismo triangular una conducta que conlleve a la comisión de un delito, que el triángulo de la estafa, porque la primera implica una participación de varios sujetos para obtener un resultado lesivo, mientras en la estafa, esta triangulación solo es posible si el tercero es el que sufre el perjuicio, así, si para obtener un contrato de prestación de un servicio, de provisión de bienes o ejecución de una obra material, se vinculan unos y otros, en el que aparece un adjudicado, pero quien realiza la prestación es un tercero y quien recibe el beneficio es otra persona distinta del adjudicatario y del ejecutor de la obra; mientras, en el delito de estafa, puede ocurrir si el cuidador o tenedor de los bienes, engañado por el artífice, dispone del patrimonio de su empleador o de la institución a la que presta el servicio. Nótese que en este último caso, el titular del derecho patrimonial no interviene, pese a lo cual, es el perjudicado por la disposición patrimonial realizada por su empleado o custodio.

Hay una situación trascendente que debe considerarse: Cuando el sujeto engañado 

no tiene la libre disposición del patrimonio, no se comete el delito de estafa, pero si existe una especial relación entre éste y el perjudicado, si es admisible el delito de estafa, es por ello, que debe considerarse el grado  y alcance de la representación del engañado, pues si no existe un poder de disposición suficiente del patrimonio, se incurrirá en el delito de hurto mediante la autoría mediata. De la misma forma, si quien realiza la conducta supuestamente engañosa también actúa engañado o sin la suficiente conciencia del beneficio del tercero o del perjuicio de éste, su conducta es atípica.

e) El prejuicio. Es el ataque real al Derecho de propiedad, exteriorizado a través del ardid o engaño. No basta un daño potencial y debe ser actual y directo mediando una relación causal ente la acción y el resultado. “Consecuencia del acto de disposición será el perjuicio o quebranto patrimonial para el disponente o para un tercero, que ha de ser valorable económicamente teniendo efectos meramente civiles el posible valor de afección”. Este quebranto siempre ha de consistir en la disminución del patrimonio de la víctima, pues, si aquello no se produce, tenemos una conducta atípica, considerando que el bien jurídico, según el profesor Francisco Muñoz Conde “Es el patrimonio ajeno en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos, etc.”, cumplimentando esto, con el criterio del profesor Donna, quien manifiesta, que “el perjuicio es una disminución del valor económico del patrimonio del sujeto pasivo, consecuencia de un ataque fraudulento a uno o varios elementos que lo integran. Para determinarlo, se debe comparar la situación patrimonial de la víctima antes y después del acto de disposición determinado por el error. Sin embrago, únicamente debe considerarse los prejuicios causados directamente por el acto del engaño, sin tomar en cuenta los efectos que se puedan producir en forma “mediata”.

No puede hablarse aun de perjuicio en los casos en que la conducta del sujeto engañado se traduce únicamente en un “peligro para el patrimonio, pues no estamos en presencia de un delito de peligro, aun concreto, sino de resultado”. De esto deviene el criterio del profesor Carlos Creus cuando refiere que el perjuicio debe ser efectivo y actual.

Elementos subjetivos:a) El dolo.- Según la concepción de Adolfo Merkel “El dolo, en su relación con el delito, es la dirección de la voluntad a la comisión de una de las acciones prevista en las leyes penales”. Sin embargo, este elemento intelectual tiene dos subelementos, la conciencia y la voluntad de realizar el tipo objetivo; la primera se contrae a la comprensión de la conducta y la segunda al deseo de realizarla, esto implica, según Hans Welzel, que “para actuar dolosamente el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como típica” y por tanto “para actuar dolosamente, no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, sino que además es necesario querer realizarlos”.

Evidentemente, este querer presupone el momento previo de conocimiento, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce. Este querer no debe confundirse con el deseo o con los móviles de autor, sino que supone una dirección de la voluntad a la realización del tipo”.

En delito de estafa, según el Muñoz Conde, citado por la  profesora de la Universidad de Sevilla, el comportamiento engañoso a de proyectarse hacia los elementos del tipo objetivo, hacia el error del engañado, hacia la disposición patrimonial y el perjuicio, para la obtención del lucro deseado. Este elemento intelectual debe ser coetáneo y no subsequens, pues no cabría que el dolo sea posterior, porque la conducta reconduciría al ámbito del Derecho Civil.b) El ánimo de lucro.- Implica una contrapartida del perjuicio patrimonial, consecuentemente, “el lucro ha de definirse como la ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, animo de enriquecerse a costa del perjuicio ajeno.”

El lucro debe ser para su propio beneficio o para beneficiar a un tercero, siempre que exista conciencia de la conducta del artífice del engaño y del beneficio que va a obtener aquel tercero beneficiado.

Objeto material

El objeto material, es el bien, derecho, documento o cosa sobre la cual se materializa el ataque, es la situación aparente que se induce a través del engaño. Así, no sólo es objeto material una cosa mueble o un apoderamiento consentido de un inmueble, ni un derecho patrimonial, sino, un estado o situación financiera, un documento falso que sirve de medio para producir el engaño 

Consumación 

Según el profesor Sebastián Soler, “La estafa se consuma en el momento en que se toma la disposición patrimonial perjudicial”, esto implica que el delito se consuma de dos formas: 1.- Cuando el artífice de la conducta engañosa es el mismo el que recibe o se beneficia del patrimonio, el delito se consuma en aquel momento de la disposición patrimonial; y, 2.- Cuando el tercero es quien recibe o se beneficia del patrimonio de la víctima, el delito de estafa se consuma cuando este tercero recibe la cosa o se beneficia del patrimonio; por las siguientes consideraciones:

La consumación es la realización de tipo objetivo que según el profesor Juan Fernández Carrasquilla:

“Conviene en este punto separar: a) la consumación formal del delito, que aparece cuando el sujeto realiza exactamente lo que el tipo particular describe como afectación del bien jurídico en el modo o grado que él mismo dispone o implica; b) la consumación material, que es el agotamiento de la lesión del bien jurídico en el sentido de alcanzar el fin que subjetivamente se habría propuesto el agente.

(…)

La consumación, en el sentido del derecho penal, es regularmente la consumación formal.”

Para que se realice el efectivo perjuicio patrimonial, hemos de entender que debe mediar una relación de conexión o vínculo entre el desplazamiento del patrimonio y la utilidad que el tercero obtiene, pues la sola disposición patrimonial no puede sustentar la consumación del delito, porque estaríamos ante un delito de peligro.

Cuando el tercero es el perjudicado, el artífice obra como simple representante y la disposición patrimonial está dirigida al tercero a quien se dispone del patrimonio. Se debe tener en cuenta que en los delitos de resultado sólo se completa la lesión cuando ésta va unida acumulativamente a la acción inicial, es decir, en el delito de estafa, aquello se produce cuando existe un nexo de causalidad entre el autor de la conducta engañosa y el beneficiario de esa conducta.

El Doctor Jorge Zavala Baquerizo, afirma que si “no existe el nexo íntimo  y directo que debe existir entre la maniobra fraudulenta, el error y la entrega; cadena sucesiva ésta que se rompería si es que la víctima, antes de cualquier conducta del agente, estaba dispuesta a entregar la cosa porque vivía en la falsa creencia que no fue obra del autor” 

El Doctor Jorge Zavala, analiza el momento de la consumación al decir:

“Lo expuesto hace variar el criterio que se puede mantener respecto al momento consumativo de la estafa; ya que para aquellas legislaciones, como la italiana, que exigen el provecho  injusto y el perjuicio ajeno, no se consumará el delito sino en el momento en que se haga realidad el provecho y el perjuicio. 

En tanto que para las legislaciones como la nuestra, es suficiente la entrega de la cosa para que el delito se considere consumado”. No estamos de acuerdo con la opinión del ilustre profesor,  porque nuestra actual legislación establece que aquella maniobra fraudulenta es para obtener un beneficio patrimonial, esto es, el provecho injusto y no la mera recepción de la cosa, como prescribía el artículo 563 del Código Penal:

“Art. 563.- El que, con propósito de apropiarse de una cosa perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar fondos, muebles, obligaciones, finiquitos, recibos, ya haciendo uso de nombres falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos fraudulentos para hacer creer en la existencia de falsas empresas, de un poder, o de un crédito imaginario, para infundir la esperanza o el temor de un suceso, accidente, o cualquier otro acontecimiento quimérico, o para abusar de otro modo de la confianza o de la credulidad, será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de Norte América” (las negrillas y subrayado son míos)

Los distintos autores refieren al provecho y a la producción del perjuicio patrimonial, pero no toman en cuenta cuando el tercero es quien se beneficia de la conducta defraudatoria, pues un delito de resultado se consuma con la realización de la conducta y con la consecuencia derivada de ella. El profesor Claus Roxin al respecto nos ilustra: 

“Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor: Un delito de resultado es p.ej. el homicidio: entre la acción (v.gr. disparar el revolver) y el resultado (muerte de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero también son delitos de resultado la estafa (§ 263), en la que el prejuicio patrimonial es subsiguiente al engaño, e incluso las injurias (§ 185) o la provocación de escándalo público  (§183 a), en los cuales el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo.”. Este criterio sustentó el delito de injuria a través de cartas que se concibió como momento de consumación, cuando el injuriado conoció de las expresiones injuriosas, lo mismo diríamos hoy en la calumnia, porque si desde otro país o ciudad se vierten expresiones calumniosas, el ofendido conoce de éstas después de un lapso de aquellas expresiones, lo obvio es que en ese momento del conocimiento se consuma el delito. Esto hizo la diferencia entre la contumelia y la difamación. 

El profesor Enrique Bacigalupo al referirse a la realización del tipo objetivo en los delitos de resultado lesivo nos ilustra: 

“En estos delitos el Juez debe comprobar, para dar por acreditada la realización del tipo objetivo, no sólo la realización de la acción, sino también la producción de un resultado de lesión y la existencia de una realización especifica entre éste y aquélla.

(…)

Esta lesión del objeto de la acción debe distinguirse de la lesión del objeto de protección, que está constituida por la lesión del bien jurídico

(…)

La tipicidad de una acción respecto del tipo penal de un delito de resultado requiere la comprobación de que el resultado típico se encuentra en una relación tal con respeto aquélla que permite afirmar que es la concreción de la misma; que es – en otras palabras- producto de ella”

Además de la expresa aclaración del Código Orgánico Integral Penal, debemos considerar las distintas formas de ejecución en un delito de resultado, en el que puede mediar una tentativa inacabada en la cual el engaño realizado por un sujeto sea anterior a la disposición patrimonial, engaño que se realiza en un lugar y la entrega se produce en otro lugar. Es tan cierto aquello, que la norma procesal, en el artículo 404.2, para mantener esta congruencia entre el tipo y el ejercicio de la acción ha previsto: 

“Art. 404.- Reglas de la competencia.- Para determinar la competencia de la o el juzgador, se observarán las siguientes reglas: para

(…)

2. Cuando la infracción se ha preparado e iniciado en un lugar y consumado en otro, el conocimiento de la causa corresponde a la o al juzgador de este último.” 

Dr. Gerardo Morales Suárez