Definición y Naturaleza

El delito de abuso de confianza es una conducta que defrauda la confianza depositada por la víctima en un funcionario o empleado, o en la persona a quien se le ha entregado a título precario una cosa mueble con la obligación de restituirla oportunamente o hacer  uso distinto del convenido, desleal o infiel y que lesiona la propiedad o el patrimonio económico.No es necesario un enriquecimiento patrimonial del agente porque el núcleo de la acción es un concreto acto de disposición en su beneficio o de un tercero y la no entrega del objeto que conlleve a un ocultamiento o impedimento de recuperación. 

El abuso de confianza tiene un doble significado:

​- Una consistente en la deslealtad del delincuente en contra de su víctima y otra como un ingrediente que no existe o se diferencia de las transacciones comerciales. Esta actividad mentirosa o abusiva por parte del autor tipifica como delito para sancionar con mayor dureza ante los parcos remedios del derecho civil.- Cuando el legislador penal “Ha decido tipificar como punible la apropiación de un bien mueble ajeno que se haya confiado por título no traslativo de dominio es porque ha considerado que se está frente a una lesión especialmente grave que no puede tener tratamiento en el campo extra penal”- Los profesores españoles Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maíllo, nos aclaran:

“El animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos, y b) la voluntad de incorporar las cosas su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria.

(…)

El sistema de numeros apertus puede llevar a situaciones dudosas, no siendo fácil en ocasiones delimitar el ilícito penal del civil. No resulta en muchos casos nítida la zona divisoria entre ambos ilícitos, por lo que el juzgador (el fiscal en nuestra legislación) tendrá dificultades a la hora de resolver si continúa la vía penal u opta por el archivo de las actuaciones. No obstante, en caso de duda de si se trata de una infracción penal o civil, la solución se resolverá en favor de la vía civil por imperativo del principio in dubio pro reo”

La legislación anterior al Código Orgánico Integral Penal, describía 3 modalidades de comisión de este delito: La distracción, la disipación; y, el uso distinto del convenido. 

La distracción.- Consiste en no devolver la cosa al propietario argumentando cualquier situación, en valerse de una cosa entregada con determinado objeto para exigir el cumplimiento de un obligación extraña al objeto de su entrega, en cambiar la finalidad por la que fue entregada; en esconder la cosa, en confundirla con otras similares o el lugar de su destino.

Todas estas modalidades, constituyen actos de apropiación y he ahí que la apropiación constituye uno de los elementos del tipo objetivo. 

La disipación.- Es un apoderamiento ilícito, es incorporar al dominio del sujeto activo la cosa que es del pasivo, es transformar el título de mero tenedor en propietario. Esta reversión del título sólo se produce en la disipación, no en la distracción.  

El uso indebido.-  “Se da de 2 maneras: a.- Cuando el sujeto agente ha sido facultado para emplear la cosa y le da un uso que va más allá del autorizado; y, b.- Cuando la persona no está facultada para usar la cosa y de manera arbitraria la utiliza en su provecho o en un tercero”.

Este tipo de delitos se cometen de dos maneras: Una activa y una omisiva. 

La apropiación indebida activa se produce por el acto de disposición o de disipación de la cosa mediante una aplicación en una situación diferente a la prevista o a la convenida para incorporarla de manera definitiva o temporal a sus bienes. 

La apropiación indebida omisiva implica un comportamiento negativo no para incrementar su patrimonio, sino para exigir el  cumplimiento de una obligación. No se trata de una extorsión, porque en éste, media la coacción para la realización de un acto o negocio jurídico.

El delito de abuso de confianza activa se consuma con la mera actividad de incorporar la cosa al patrimonio del agente o de un tercero; y, en el abuso de confianza por una conducta omisiva, el delito se consuma al negarse a restituir la cosa recibida, de cuya omisión se produce  la consecuente perturbación de los derechos del propietario.

José María Luzón Cuesta citando la sentencia del Tribunal Supremo de España considera que el abuso de confianza por una conducta activa se consuma cuando el sujeto “incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, de modo que quede exteriorizada su intención definitiva”, de esto se produce la reversión del título; por su parte, el autor sostiene que en la apropiación indebida por una conducta omisiva, lo que impide es el uso del derecho del titular, esto es, “siempre que el sujeto conserve en su poder los bienes sin disponer de ellos”

La relación de confianza se produce  por la entrega simple de la cosa basado en la relación entre sujeto activo y pasivo y la actividad que el agente desempeña o presta a la víctima, ora por ser propietario del negocio; ora, por ser el funcionario autorizado para recibir y entregar un vehículo dejado para ser reparado o para chequear su funcionamiento regular.

El ejercicio de una acción autónoma, restitutiva y aún de la existencia de un convenio posterior sobre la forma de reparar el daño, no desvirtúa la naturaleza jurídica del acto delictuoso cometido, sustenta la Corte Suprema de Justicia de México, transcrita y comentada por el profesor Roberto Reynoso Dávila en su obra “Derecho penal”, parte especial, Editorial Purria, México, 29 de noviembre 2013, p.487 que dice:

“El arreglo que el responsable del delito haga con la persona ofendida, para pagar el dinero del que se apoderó, no implica la inexistencia del delito de abuso de confianza, ya que si concurrieran todos los elementos constitutivos del delito citado, el convenio posterior  sobre la forma de reparar el daño, no desvirtúa la naturaleza jurídica del acto delictuoso cometido” (Suprema Corte de Justicia de la Nación.- apéndice al Semanario Judicial de la Federación, 1917-2000.- Tomo II, p. 9.- Tesis 7)”

El delito se produce cuando se realiza una actividad positivamente mentirosa o abusiva, cuando se aprovecha del error de la víctima o de su imposibilidad inmediata de controlar la actividad o de recuperar la cosa. Cuando se trata de una retención impropia, no se requiere la existencia del perjuicio, sino la mera conducta retentiva o negatoria de restitución, la que de por sí conlleva la limitación del derecho de propiedad para el ofendido.

La legislación actual tipifica el delito de abuso de confianza por ser el elemento esencial de la conducta, pero nosotros consideramos que el nomen iuris debe ser “apropiación indebida” porque esta denominación caracteriza su naturaleza y el ámbito del comportamiento humano, toda vez que la conducta se contrae a prohibir una disposición, para sí o para un tercero, de dinero, de bienes o de activos patrimoniales entregados con la condición de restituirlos o usarlos de un modo determinado. Los tres verbos que utilizaba la legislación anterior correspondían a una sola conducta, es por ello que el Código Orgánico Integral Penal utiliza sólo la disposición de la cosa; sin embargo, la conducta prohibida no es el abusar sino la intención de apropiarse, lo que no excluye la retención arbitraria y el abuso omisivo.

El profesor Edgardo Alberto Donna, nos aclara:

“Se habla de confianza porque este delito supone la existencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones del contrato mismo, al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legalmente  a otra persona sobre la cosa.

La doctrina española, coincidente con Angelotti; en el rechazo de la violación de confianza  como bien jurídico protegido, destaca que el tipo penal no exige que medie relación de confianza alguna entre sujeto activo y sujeto pasivo, señalando que, con relación de confianza o sin ella, con comportamiento que implique un abuso de la misma o sin él, si la cosa se recibió por un título traslativo  de la posesión que obliga a entregarla o devolverla, y esto sucede, se comete el delito.”

Carmen Lamarca Pérez, y otros catedráticos y profesor de distintas universidades españolas, manifiestan:

“ La conducta típica del delito de administración desleal consiste en infringir las facultades de administración de un patrimonio ajeno, que se tienen  en virtud de la ley, o por encomienda de la autoridad, o se ha asumido mediante un negocio jurídico, excediéndose en su ejercicio, y causando de este modo un perjuicio al patrimonio administrado.

De manera correlativa, el delito de apropiación indebida se configura también  como una infracción de apoderamiento patrimonial, de carácter fraudulento, en la que el perjuicio económico de la víctima se produce por  la deslealtad del sujeto activo, que es, sin embargo, poseedor legítimo de los bienes que finalmente se convierten en objeto del delito”

Las nombradas catedráticas y catedrático españoles completan su estudio indicando que:

“Estas tres conductas configuran delitos de resultado, en los que, además de la acción típica correspondiente, en la que se concreta una acción positiva de disposición de los bienes  (apropiarse de objetos, para sí o para un tercero, o negar haberlos recibido), se exige la producción de un concreto resultado perjudicial para la víctima. No se precisa, en cambio, para la consumación de la infracción, el enriquecimiento patrimonial del autor, que es una consecuencia posible del delito que integra, cuando concurre, la fase de agotamiento del delito, sin trascendencia punitiva”  

Elementos del delito de abuso de confianza: 1.- En este elemento encontramos tres modalidades que conllevan a establecer la acción como elemento del tipo. a) Apropiación o apoderamiento mediante la interversión del título en favor del agente de la infracción o de un tercero, b) la retención o negativa a restituir una cosa entregada con un fin específico no traslativo de dominio; y, c) el uso indebido en sus distintas modalidades; 2.- Que la cosa sea ajena;  y, 3.- Que el bien cuya disposición se realiza sea mueble. 

Para una mejor comprensión, recordemos la teoría del delito que según el profesor Francisco Muñoz Conde, “…se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito”. Entre estas características tenemos a los denominados elementos o situaciones más específicas de la conducta prohibida, los que desde la concepción tripartita son: la tipicidad,  la antijuridicidad y  la culpabilidad. 

La Tipicidad

El Estado tiene la obligación de regular los comportamientos humanos de sus ciudadanos, prohibiendo ciertas conductas que ponen en peligro su estabilidad e implantando una política doblemente eficaz para prevenir el menoscabo de la integridad social y de cada uno de sus miembros y a reprimirlos cada vez que se realizan.

Esta política de equilibrio se describe en una regularización normativa, que en tratándose de una alteración del equilibrio económico o que lesionan levemente bienes personales, está regulada dentro del área jurídica ius privatista.

Cuando un hecho pone en riesgo valores individuales o sociales importantes o altera su propia estabilidad, aquella prohibición está amenazada con una sanción de inusitada severidad (pena), trascendiendo del ámbito del derecho privado para asentarse en los predios del derecho penal que es de orden público interno.

La descripción de estos comportamientos, es lo que los alemanes han llamado tatbestand, los italianos fattispecie legale y los españoles tipicidad.

El tipo según Hans Welsel, “es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana…”. El profesor colombiano, Alfonso Reyes Echandía considera que el tipo es “la abstracta descripción que la ley penal hace de una conducta humana reprochable y punible. La abstracción se refiere  al contenido general y amplio  de la conducta normada  para que dentro de su marco quepa el singular y concreto comportamiento…”

El tipo o comportamiento prohibitivo, es objetivo y subjetivo.

El tipo objetivo tiene como elementos, a la acción, a los sujetos activo y pasivo, los elementos normativos y valorativos; y, el resultado y la relación de causalidad cuando no son delitos de simple actividad como ocurre en la apropiación indebida por retención impropia u omisiva.

El tipo subjetivo tiene a su vez como elementos, al dolo y la culpa 

La Acción:

Según la teoría finalista, “La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer “final” y no solamente “causal”. La “finalidad”, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,  conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente.”

De esta concepción, se desprende un hecho importante, el que los sujetos de la acción, deben comprender y prever que no se puede disponer del patrimonio ajeno que le fue confiado. El profesor Edgardo Alberto Donna, en cuyo autor se sustentó su defensa por arte de los procesados, citando  a Ernesto Ure, nos dice: “en el fondo, es exactamente lo mismo apropiarse, negarse a restituir, negar que se ha recibido es quedarse con la cosa, romper el vínculo que unía la cosa a su antiguo poseedor, y ello en provecho propio o de un tercero, esto es, en perjuicio de otro»  

Los Sujetos de La Acción

Los sujetos son elementos necesarios del tipo objetivo, porque son ellos quienes llevan a cabo la actividad conocida como conducta, acción, hecho o acto y aquellos que pueden ser afectadas por dichos comportamientos. Los primeros son sujetos activos y los segundos sujetos pasivos.

Resultado

El resultado en los delitos físicos es la consecuencia derivada de la acción que conlleva una lesión o menoscabo; es la alteración del estado exterior a la conducta del sujeto activo, misma que no solo puede ser física, sino también psíquica, de allí, la responsabilidad material y moral.

Objeto Material

El objeto material es la cosa mueble que le ha sido entregada o confiada con la condición de administrarla, restituirle, o hacer uso específico.

Nexo Causal

El vínculo existente entre la acción y el resultado, no es sino una concepción filosófica, no jurídica, y sus causas según sus distintas teorías, varían unas a otras. No es jurídica porque el Derecho penal considera muchas razones para atribuir a un sujeto el resultado típico y porque su “ relación de causalidad entre un comportamiento humano y un resultado es algo que pertenece al mundo de lo fenomenológico y que se puede entender a la luz de las ciencias causal explicativas, pero la relevancia jurídico penal de un proceso causal es algo que se comprende bajo la perspectiva del derecho, pues es el tipo penal el que otorga relevancia a un proceso causal, por lo mismo a la causalidad natural debe agregarse la relevancia penal de ese proceso, la cual es aceptada bajo el prisma de las valoraciones jurídicas.”

La filosofía de Kant, desplazó a la filosofía dogmática y a la filosofía crítica que de forma paralela buscaban su propia explicación de las cosas, permitiendo que el imperio de los hechos desplace sus diferencias y aparezca una real concepción de justicia. De aquí, viene la relación entre el hecho y el resultado y la relación entre el hecho y el autor que el Código Orgánico Integral Penal recoge en el artículo 455 al concebir que la prueba y los elementos de prueba deberán tener un nexo causal entre la infracción y la persona procesada. Herbert Spencer creó el denominado post – scriptum que concebía que para la existencia de la armonía entre los pensamientos y los actos, entre la conducta y la transformación, de donde se establece una sumisión obligatoria para el juez y a su vez, genera la confianza en la ciudadanía y en el propio Estado, delimitando la facultad del juzgador a los hechos introducidos válidamente en el proceso. 

Los elementos descriptivos y normativos

“En la descripción de la acción típica está implícito un juicio de valor, porque el tipo comprende todos los elementos que fundamentan el injusto específico de una figura delictiva. No obstante, suelen distinguirse unos elementos descriptivos y otros normativos. 

En los descriptivos se alude a objetos, seres o actos perceptibles por los sentidos (…) y el contenido valorativo se reduce considerablemente llegando en algunas ocasiones casi a desaparecer”. Hay delitos en los cuales se torna necesaria una concepción normativa, como cuando se discute si la energía es un bien mueble o cuando se cree que un correo electrónico es un documento; en cuyo supuesto, se torna necesaria una definición en otras leyes.

Santiago Mir Puig afirma que “Son elementos descriptivos los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos” y “Son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social (…) Según esta definición, cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales. Ambos pueden a su vez, subdividirse en elementos referidos a una valoración (o valorativos) y elementos referidos a un sentido”. Los primeros llevan implícito un juicio de valor, los segundos son solo susceptibles de comprensión espiritual. En el abuso de confianza no existen elementos descriptivos ni valorativos, a menos que su retención o apoderamiento fuese sobre un objeto que deje dudas jurídicas y aún sociales sobre el objeto cuya confianza se ha abusado.

Los profesores Italianos Giovanni Fiandaca y Enso Musco nos aclaran: “Como ya sabemos, pueden definirse como elementos “normativos” aquellos requisitos del tipo que no responden a datos de la realidad exterior, sino que representan el resultado de una definición  jurídica elaborada según una norma distinta de la incriminante.” 

La Antijuridicidad

“La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva, esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma.”

El profesor Santiago Mir Puig, nos trae dos formas de la antijuridicidad: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material: “En sentido formalantijuridicidad penal significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho penal.” La antijuridicidad material tiende a analizar “qué es lo que tienen estos hechos para que el Derecho penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistiría la antijuridicidad penal material –o también, su contenido de injusto-“

La concepción del injusto también ha provocado varias discusiones, sin embargo, compartimos el criterio que nos trae el Profesor Chileno Juan Bustos Ramírez, quien luego de un tratamiento profundo sobre el tema, concluye que, “Lo injusto, entonces, tiene por función, marcar los hitos, la importancia, el peso, en definitiva la sustancia de lo punible. De ello surge, por tanto, que cualquiera que sea la opinión que se sustente resulta indispensable tener una posición en cuanto a las bases mismas que explica lo injusto, más de allá de una explicación simplemente formal, como la de aseverar que es la conducta infractora misma, esto es, la conducta prohibida misma según el ordenamiento jurídico en su conjunto, ya que habría que pedir una explicación sobre los fundamentos que sostienen esa prohibición o mandato en su caso. En la búsqueda de una explicación del injusto se han dado dos posiciones radicalmente opuestas, una que ve la razón del injusto en el desvalor del resultado y otra que basa el injusto en el desvalor del acto”.

La teoría del injusto en el desvalor de resultado, se sustenta en el menoscabo del bien jurídico, pues según estos autores generalmente seguidores de la Escuela causalista de Von Liszt, “no interesa el contenido de la acción, sino sólo que hubo un impulso voluntario.”

La teoría contraria que sostiene el injusto en el desvalor del acto, sustentada en la concepción de la Escuela finalista de Hans Welzel, tiene como sustento fundamental, la acción que provoca el acto y por supuesto el respeto y menoscabo del bien jurídico, pues “Sólo respecto de una conducta humana  de una conducta finalmente concebida se puede plantear la idea de respeto o menoscabo a algo (…) sólo es posible concebir dentro del injusto una conducta dolosa o culposa, y, por tanto, sólo podemos incluir menoscabo que aparezcan ligados a estas acciones dolosas o culposas (…)” Pero otra es plantearse si respecto del injusto el desvalor del resultado agrega algo. Y al respecto, en la posición de Welzel, el resultado sólo tiene una función reductora o limitante, y consecuentemente con ello afirma tajantemente: “Con esto se demuestra cuán poco el resultado es parte esencial jurídico penal el hecho culposo”.

Si esto es como sostiene el profesor chileno, con mayor fundamento hemos de concebir que no puede mediar un resultado como sinónimo del injusto en un delito de simple actividad, como sería el abuso de confianza por conducta omisiva, sin embargo, el privar del aprovechamiento de la cosa, conlleva a un resultado.

La Culpabilidad

Según el profesor José Cerezo Mir, “La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. No es posible, por ello, la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuridicidad. La acción típica y antijurídica es el objeto del juicio de reproche. Pueden existir acciones típicas y antijurídicas  o culpables, cuando concurra alguna causa de inimputabilidad (de exclusión de la capacidad de culpabilidad) o de inculpabilidad, pero no una acción culpable que no sea típica y antijurídica.”

El ilustre profesor chileno, Juan Bustos Ramírez, concibe que “La culpabilidad aparece siempre como un juicio de valoración concreto. No se trata de analizar al hombre en abstracto, desligado de toda la realidad, sino frente a un hecho concreto. De ahí la importancia de la tipicidad y la antijuridicidad, pues vienen a determinar objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual el sujeto deberá responder…”.

No se trata de endiosar las concepciones del Profesor, pero cuando las ideas de éste son claras y completan ciertos vacíos o confusiones que otros autores tienen, es forzoso citar el criterio del profesor Edgardo Alberto Donna, quien nos ilustra, diciendo: “De este modo culpabilidad es la causa de un resultado maligno y significa que esa falla se debe a la autoría moral o a la paternidad y con ello a la responsabilidad de la persona por ese resultado. En consecuencia, “yo tengo culpabilidad en algo que he causado a través de mi acción injusta, por eso soy culpable” (…)

La idea así desarrollada tiene consecuencias en el sentido de que la palabra culpabilidad desde la perspectiva normativa tiene una relación necesaria con un hecho y con la sanción, con la pena y la expiación. Lo importante es que ahora el fundamento no se encuentra en fuerzas causales, sino en el individuo. Ahora entra a tener sentido y contenido la expresión de que no hay pena sin culpabilidad y por ende desaparece el concepto de peligrosidad.

Este cambio de ver al sujeto como culpable de un hecho injusto lleva a la separación del individuo de lo meramente causal  y de la sociedad en su conjunto, y con ello a darle un nuevo puesto en el mundo jurídico. Este sentido de la palabra como “separación” lleva además la idea de una culpabilidad con una activa fundamentación en ese individuo y por tanto el reconocimiento de éste en el sistema jurídico”.

Heinrich Henkel al referirse a la concepción normativa de la culpabilidad, manifiesta que la exigibilidad es un presupuesto para el juicio de reproche personal con que se constata lo culpable en una actuación delictuosa y sostiene que no se le puede exigir al autor una conducta diferente y que “Sea como fuere, se puede decir que desde el triunfo de la teoría normativa de la culpabilidad, la exigibilidad como elemento de la culpabilidad y la inexigibilidad como causa de exculpación gozan de un dominio prácticamente incontestado”.

Goldschmidt concibió que la “exigibilidad será fundamento de la imputación de culpabilidad, límite inmanente de la norma de deber, o, por el contrario, la “no exigibilidad será una concepción de la norma de deber, cuya validez excluiría”

Punibilidad

La punibilidad es el castigo, sanción o consecuencia de un acto prohibido por la Ley, sin embargo, éste no constituye un elemento del delito. “Sauer distingue los conceptos de punibilidad y penalidad: dice que la penalidad no corresponde exactamente a la punibilidad. Penalidad es el conjunto de presupuestos positivos de la pena según la ley o según la sentencia; punibilidad, en cambio, el conjunto de los presupuestos normativos de la pena para la ley y la sentencia de acuerdo con las exigencias de la idea del Derecho; afirma que la penalidad está colocada frente a la verdadera punibilidad, del mismo modo que el Derecho respecto de la justicia”.

Es muy cierto las concepciones de los tratadistas del Derecho penal de que “si los hombres respetan voluntariamente esas normas, el Derecho penal sería innecesario”, pero el Estado se ha visto forzado a tipificar conductas que inicialmente podían mantener el equilibrio social con el sólo derecho patrimonial, pero ante su ineficacia, se ha incorporado en los tipos penales.

El tipo subjetivo

La estructura del tipo puede variar dependiendo de su naturaleza; sin embargo, en todos existen  dos clases, el tipo objetivo, es decir, aquella situación prohibitiva descrita en la Ley Penal, “abarca el aspecto externo de la conducta” ; y, el tipo subjetivo que “se halla constituida por la – voluntad – consciente como el dolo o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia-, y a veces por especiales elementos subjetivos…” El tipo subjetivo se configura por el dolo, el que según el Profesor Merkel, “… es la dirección de la voluntad a la comisión de una de las acciones previstas en la leyes penales; …”  En el primero tenemos una gradación en primero o segundo grado y a este último también se le conoce como de consecuencias necesarias.  Este concurso de la voluntad con el comportamiento humano, puede tener distintos niveles o formas de intensión, según el Profesor Maurach, puede ser directo o eventual.  El dolo es directo, general o de primer grado, cuando el propósito de la acción tiene por cierta su existencia o realización, es decir, cuando la acción es el objeto inmediato de su intención, lo que se propuso y persigue el autor; sin embargo, puede suceder que aun persiguiendo un específico acontecimiento, no se prevea una consecuencia, es por ello que la doctrina lo ha denominado dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias, porque el autor no las quiere, no es su intención, “se representa como derivadas de su acción, pero las acepta en cuanto van indisolublemente unidas a la consecución del fin propuesto.  Suele exponerse el siguiente ejemplo: quien pretende hacer saltar por los aires un barco, con la finalidad de cometer una estafa de seguro, prevé como segura la muerte de los miembros de la tripulación.  Por tanto, se trata de que el autor no quiere las consecuencias accesorias cuya producción considera que van necesariamente unidas a la consecución del fin, esto es, las ocasiona conscientemente con el objetivo de cumplir su plan.” 

El dolo eventual constituye aquella forma posible de representación de un resultado que si bien no lo desea aparece ligada necesariamente al objeto directamente querido por él; es decir, que mientras en el dolo de consecuencias necesarias el autor no pretende causar un daño a terceros pero por su acción se advierte aquel,  en el dolo eventual, su acción se contrae sobre la persona o cosa que recae su resultado, como aquel sujeto que golpea brutalmente a una mujer embarazada de ocho meses, a consecuencia de lo cual muere el nascituros (el que ha de nacer) y/o la madre.  El Profesor Maurach, nos aclara:

“Obra con dolo directo el autor “cuando él considera que la circunstancia o resultado para el cual la ley presupone dolo directo no es sólo posible, sino que tiene por cierta su existencia o realización”.  Para el dolo eventual basta que con que “el autor considere seriamente la realización del resultado como posible y se forme con él”.  La diferencia entre las formas del dolo se puede explicar con un ejemplo (seducción de una doncella de menos de dieciséis años para llevar a cabo una relación sexual).  Si al autor le interesa precisamente consumar la relación sexual con una mujer tan joven, actúa con intención … (Si sabe positivamente que la mujer con la que consuma dicha relación tiene sólo quince años de edad, actúa con dolo directo, i, en cambio no sabe exactamente la edad de la doncella, pero calcula que según su apariencia exterior ella puede ser menor de dieciséis años, entonces tiene por seriamente posible la realización típica y se cuenta con ella, actúa entonces con dolo eventual…”

Este nivel de la intención puede concebirse dependiendo del momento cognoscitivo y volitivo.

En el delito de abuso de confianza, el dolo se establece con la conciencia de la ilicitud de la conducta, no necesariamente con la clásica maquinación o fraude que es característica de otro delito.

La imprudencia es la violación al deber objetivo de cuidado, es actuar negligente o imprudentemente. No hay abuso de confianza imprudente porque se trata de un delito doloso en sus distintas modalidades. El cuidado “es una norma de determinación que persigue la evitación de lesiones de bienes jurídicos” “motivando a los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos””

Nuestra legislación incorporó otras formas de abuso de confianza, como el abuso de la firma en un documento en blanco que conlleve un perjuicio al firmante o a un tercero; el aprovechamiento ilícito de los servicios públicos y la apropiación fraudulenta por medios electrónicos, estos dos últimos, si bien son delitos autónomos, no dejan de constituir el abuso de confianza.

Dr. Gerardo Morales Suárez