El negocio simulado, es “aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, porque no existe en absoluto o porqué  es distinto de como aparece: “es la declaración de un contenido de la voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.  Esta apariencia del contrato, no es reprochable y mucho menos delictual porque se construye con la voluntad de los intervinientes, cuya única sanción es la declaración de inexistencia del acto o negocio jurídico, deviniendo que, en el primer caso, al desaparecer el contrato simulado, tenemos la “nada”; mientras en la simulación relativa, desaparece el contrato simulado y aparece el verdadero contrato, cuya voluntad primó entre los contratantes.   “la simulación entraña  una  contradicción deliberada y consiente entre lo querido y lo declarado…”.  

Los casos comunes podemos citar en los dos tipos de simulación, así, si para obtener un préstamo y justificar una solvencia económica que le permita justificar una acreencia, se celebra un contrato de compraventa de un inmueble, sin que haya mediado un precio, es decir, sin el correspondiente desembolso del valor, aunque conste una cláusula al respecto, existirá una simulación absoluta, en vista de que el contrato de compraventa se perfecciona cuando las partes han acordado en la cosa y en el precio o si se celebra un contrato de compraventa de un inmueble mediante un contrato privado, porque nunca medió voluntad real ni negocio jurídico que conlleve a una verdadera transferencia del dominio. Por el contrario, si se celebra un contrato de compraventa, pero existe un acto voluntario aunque distinto del verdadero contrato, como transferir el dominio por donación entre vivos, existe una simulación relativa. En el primer caso, al declarar la inexistencia del único contrato simulado, no queda nada, a contrario sensu, si existe la voluntad de transferir el dominio del inmueble a título gratuito y se lo hace mediante el contrato de compraventa, desaparece la compra y aparece el contrato de donación.

Los autores chilenos Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic, refiriendo a la ineficacia delos actos jurídicos, nos ilustran:

“Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea ésta intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a él.

Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en defecto intrínseco hay invalidez del acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez. Es inválido y , por ende, ineficaz, el contrato celebrado por un incapaz, o aquel en que el consentimiento ha sido presado por error. Nadie duda en que debe calificarse de inválido el acto en que uno de sus elementos constitutivos está viciado. Pero, ¿Puede comprenderse dentro de la invalidez la inexistencia jurídica?, o sea, la omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico, como sería por ejemplo, la falta de consentimiento. No, responden algunos. La inexistencia jurídica no puede comprenderse en la noción de invalidez, pues, sólo un acto existente puede ser válido o inválido”

No debemos confundir la falta de consentimiento con el consentimiento viciado, porque, en el primero, conlleva la inexistencia jurídica, mientras en el segundo, existe  una voluntad viciada que exige ladeclaración de invalidez para que el acto o negocio jurídico  deje de producir sus efectos al tenor del artículo 1704 del Código Civil.

Según el profesor de la Universidad San Francisco de Quito, en su tesis doctoral (PHD), “La simulación absoluta  tiene lugar cuando la declaración de voluntad se refiere a un negocio que tiene el propósito de encubrir otro que las partes deseen efectivamente celebrar. No hay por tanto un negocio encubierto, porque la voluntad real es no celebrar negocio alguno. En verdad se está ante una pura apariencia de negocio, vacía de contenido real (simulatio nuda), un corpus sine animus, como la figuraban los glosadores.”

Según la tesis de la inexistencia del negocio simulado,  resulta  “más que superfluo, contradictorio averiguar la validez de este acto que no existe”, deviniendo de ello, que el contrato de compraventa sobre el cual se alega que se ha consolidado la propiedad, no produce ningún efecto jurídico y al no producir los efectos deseados por el Derecho, la condición del ficticio propietario, ha sido desnudada precisamente. El verdadero propietario es el aparente vendedor, pretiriendo (dejar de lado, hacer caso omiso, omitir) el negocio simulado de la compraventa, esto es, haciendo caso omiso al contrato de compraventa y reintegrando la titularidad formal aparente que ostentan el verdadero propietario, como si nunca hubiese existido el acto aparente, independientemente de las anotaciones registrales que se deben disponer por parte del órgano jurisdiccional.

La condición de ficticio del instrumento público o privado, más aún si en la tesis mayoritaria de la nulidad del negocio en la simulación absoluta que sostienen que el contrato simulado “queda viciado por la ilicitud del objeto y de la causa, se torna necesario y forzoso el fallo declarativo que invalidando  el contrato simulado de forma expresa, por falta de causa y objeto lícitos, disponga la anotación al margen de la matriz de los contratos en la notaría y la cancelación de la inscripción; sin embargo, se debe tener en cuenta que por la inexistencia contractual, según nos ilustran los profesores Chilenos Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vonadovic: “La inexistencia, en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a la celebración del  acto que a los ojos de la ley no existen. Ejemplo: en una venta que adolece de nulidad la parte interesada en obtener la devolución de la cosa deberá primero solicitar la declaración de nulidad de contrato y sólo una vez obtenida ésta, y en su virtud, podrá pedir la restitución de la cosa. En cambio, tratándose de una venta inexistente, por falta de precio, pongamos el caso, el interesado podrá pedir de inmediato la restitución de la cosa, ejerciendo la acción reivindicatoria, de la misma manera que el dueño de una cosa singular cuya posesión le ha sido arrebatada”. 

Los autores chilenos diferencian estas dos instituciones y sostienen que:

“5) La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como excepción”

Esta inexistencia, ha sido tratada ampliamente por autores colombianos como los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, quienes distinguen igualmente entre la nulidad y la inexistencia, que concluyen: 

“la nulidad cualquiera que sea su clase, siempre requiere la declaración judicial, y mientras ésta no sobrevenga el acto viciado produce sus efectos, como si fuese valido. Por el contrario, el acto manifiestamente inexistente   por carecer de alguno de sus elementos esenciales “no produce efecto alguno” “no produce ningún efecto civil”” Como se deja indicado, no existe precio sino una falsa declaración, no existe la voluntad real del negocio jurídico, no hay objeto ni causa, es inexistente jurídicamente.

La teoría de los profesores chilenos y colombianos fue recogida totalmente por la entonces Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el juicio ordinario de reivindicación de inmueble constante en la Resolución No. 188-2001, R. O. 362 de 5 de julio 2001, Gaceta Judicial No. 6, Serie XVII, Páginas 1522a 1530, en particular, en el considerando NOVENO, sustenta la decisión, en los siguientes términos:

NOVENA: Esta Sala ha examinado en varios fallos la cuestión relativa a la ineficacia de un acto jurídico. La doctrina distingue tres grados de ineficacia: 1.- Ineficacia máxima o inexistencia, cuando el acto carece de los requisitos esenciales para que tenga vida. El acto inexistente no puede ser convalidado ni necesita ser invalidado; 2.- Nulidad absoluta, cuando el acto es capaz de producir determinados efectos en condiciones especiales. Existe apariencia de acto hasta que se declare su invalidez. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser invalidada, o sea, declarada; 3.- Nulidad relativa, que implica que el auto se reputa válido y sólo es nulo desde el día en que se anule. El acto relativamente nulo admite ser convalidado.

Se ha sostenido que en nuestra legislación no se distingue  la inexistencia y la nulidad y que, por tanto, los actos llamados por la doctrina inexistentes deben ser incluidos entre los absolutamente nulos. Sin embargo, tratadistas chilenos, como Alessandri Rodríguez, y colombianos como Ospina Fernández y Ospina Acosta, con referencia a la legislación de sus países, que en esta materia es exactamente igual a la nuestra, aceptan que en ciertos casos si cabe hablar de actos inexistentes que son más bien  una apariencia, un aborto, una tentativa de acto más que un acto mismo. 

(…)

En resumen: la venta de un inmueble mediante un documento privado se mirará como no ejecutada o celebrada, es decir jurídicamente inexistente.-“

Vale hacer aquí una aclaración. La doctrina y jurisprudencia francesa ubicaron a la inexistencia entre los actos absolutamente nulos, sin tomar en cuenta que aquello es incompatible, pues, como se deja indicado, la nulidad implica su existencia, pero con un vicio que le lleva a su invalidez; mientras, la inexistencia es eso, un vacío, una falsa declaración y un acto de voluntad o convenio de no celebrar negocio alguno. 

Hellmut Ernesto Suarez Martínez, transcribe varios conceptos de la simulación, y cumplimenta su estudio partiendo de tres elementos:

“En el primer término, un acuerdo de parte de los contratantes para que ello se produzca;

En segundo lugar, una declaración de voluntad  deliberadamente disconforme con el querer interno de los contratantes; y

Por último, la finalidad de engañar a terceras personas, haciéndoles creer en una falsa figura de convenio que no se ha realizado o se ha realizado en una forma distinta a como aparece ostensiblemente declarada.

Es necesario no perder de vista que la simulación representa una categoría en el plano de las convenciones, y que de consiguiente, lo que se debe considerar en primer término es que ella requiere de un acuerdo previo entre los contratantes interesados en llevarla a cabo. Se trata de fingir una relación de derecho, hacer aparecer un contrato como realizado un contrato que no existe, producir una ilusión para que por medio de ella conseguir los objetivos que se persiguen”

Darío Preciado Agudelo, nos trae un concepto muy real, y concibe que esa mera apariencia, no es sino una vana sombra, un cuerpo sin alma.

Dr. Gerardo Morales Suárez