El lavado de activos consiste en el “ocultamiento de dinero de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlo aparecer como legítimo”

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Estas concepciones nos lleva a reflexionar que en la investigación previa o en la etapa de la instrucción fiscal se debe determinar, cual es la forma de comisión del delito, pues hemos de considerar que en la norma del artículo 317 del Código Orgánico Integral Penal, en adelante (COIP), existen delitos de mera actividad y delitos de resultado material, lo cual permite el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso.

Como actividades ilícitas debemos entender no sólo aquello que está en contra de la moral, sino la reprochabilidad de la conducta, porque el principio de extrema ratio o mínima intervención del Estado delimitado por el artículo 3  del COIP no permite una acción persecutoria por un simple acto de inmoralidad. El profesor español, Dr. Miguel Abel Souto, afirma: “que se debe considerar la existencia de diversos tipos penales (…) que debería corregirse la referencia a la ilicitud y que se debe exigir el origen del delito y no permitir como blanqueo de dinero cualquier mera ilicitud como delictiva y además en virtud del principio de insignificancia (…) que el auto blanqueo es procedente pero el hecho previo y el blanqueo tienen sus bienes jurídicos diferentes y que no se puede castigar el auto blanqueo por posesión si no se ha castigado por el delito precedente  porque se estaría atentando contra el principio non bis in ídem (…)  que el blanqueo de dinero no es más que un encubrimiento de bienes (…) que se utiliza el delito de blanqueo para todo y que en realidad para eso no se creó (…) que es incorrecto el  término lavado de activos porque es un antitético híbrido y que no tiene ningún sentido y  se debe designarlo como dinero, que significa, haciendo fortuna, cosa de valor”   

De la exposición citada, podemos encontrar muchos presupuestos que deben forzosamente observarse, así: Si existen diversos tipos penales descritos en el artículo 317 del COIP, cuál es el tipo penal que se imputa al procesado antes y después de la audiencia de formulación de cargos. Si el debido proceso es una garantía jurisdiccional, es obvio y así hemos de entender, que aunque el fiscal tenga la titularidad de la acción penal y que en la audiencia de formulación del dictamen  y en la etapa de evaluación y preparación de juicio debe determinarse la norma típica, no implica que puede investigarse, o procesarse por hechos indeterminados, sino por una conducta concreta descrita en el tipo penal.

¿Cuál es el delito previo que siendo ya investigado, juzgado y declarado en una sentencia deriva la presunción de la existencia del delito de lavado?¿Cuál es la forma o modo de comisión del delito a efectos de considerar si es un delito de mera actividad o delito de resultado material? ¿Cuál es la fortuna que se formó y cómo se hizo la misma?.Puede incluso existir un ocultamiento del dinero con el cual se obtuvo un patrimonio, pero si no se establece la ilicitud, y peor todavía, si no se establece la conducta delictiva, esto es, el dolo directo del ocultamiento o transformación del dinero, no existe el delito de lavado de dinero o lavado de activos, según nuestra legislación, pero para establecer estos presupuestos, se torna indispensable una investigación previa, autónoma del delito base.  El imputar la comisión del delito de lavado de activos sin una investigación previa autónoma y ulterior a la declaración de la existencia del delito previo, conlleva a pensar que como no se ha podido determinar aquel delito previo, existe una acción residual, otro si, otra oportunidad para la persecución derivada de la fábrica penal, sin analizar aquellos presupuestos que no sólo atentan el principio non bis in ídem, sino a la prejudicialidad penal para materia penal. De esta condición nace un proceso declarativo previo, una investigación ulterior autónoma que debe contener tres pasos según el profesor Hernando Hernández Quintero, que son: La colocación física, la diversificación de los fondos a través de una serie de transacciones y la integración de dichos recursos a la cadena comercial normal.

La prejudicialidad según, el profesor Andrés de la Oliva Santos, constituye, los obstáculos para el ejercicio de la acción penal como crisis del proceso y lo define como: “las situaciones procesales que, respecto de la regular y ordinaria sucesión de los actos del proceso en orden a la sentencia sobre el fondo, suponen óbice, dilación, suspensión o paralización”

Llamamos crisis, porque implica una mutación o cambio de la situación jurídico-procesal; porque la condición para su inicio o desarrollo con la aparición de uno de estos tres fenómenos, subsume al proceso  en un momento decisivo que hace que para su instrucción o su continuación tenga que mediar un acto jurisdiccional previo de consecuencias importantes, que independiente de los requisitos del proceso normal o de determinados actos procesales y de  aspectos jurídico-materiales conexos con la res in iudicio deducta distintos de su objeto procesal, producen un impedimento o la paralización, suspensión o una alteración en el curso ordinario de la actividad jurisdiccional.

El tipo objetivo de los delitos de blanqueo de dinero según el profesor Esteban Mestre Delgado, es “El reciclaje, en el mercado, de los capitales provenientes del delito” ; de esta explicación se infiere una decisión jurisdiccional previa y su consecuente investigación previa independiente de la investigación base, pues como afirma el autor, “ eldinero generado por la realización de las conductas delictivas pueda quedar de esa forma legitimado”

Podemos discrepar de la prejudicialidad en estricto sentido, sin embargo, debe mediar un mínimo elemental para concebir una conducta ulterior, mediante la cual, se legalizan los dineros obtenidos con un comportamiento prohibitivo, típico, antijurídico y culpable. Este mínimo debe ser un auto de llamamiento a juicio o una sentencia de condena impugnada.

En el aspecto subjetivo, se exige que la conducta sea dolosa, y que “el sujeto activo además, tenga una especial situación subjetiva para ocultar o encubrir su origen”.

Cuando se trata de una conducta derivada de una investigación previa en el cual aparece una posible comisión de un delito especial o un delito autónomo, es decir, existe una relación de dos tipos penales, el fiscal tiene la obligación de investigar previamente esta y luego de obtener los elementos de convicción fruto de la investigación por este nuevo delito, formular los cargos pertinentes, pues como considera el profesor Claus Roxin, “cuando se trata de la relación de dos tipos entre sí, siempre hay que volver a averiguar  de nuevo por medio de una interpretación orientada teleológicamente si y en qué relaciones son autónomos o independientes entre sí. Y sólo cuando de ese modo se haya llegado a la conclusión de que existe una amplia autonomía, se puede calificar un tipo como delictum sui generis, sin que con ello se haya anticipado ya la conclusión para otras constelaciones no consideradas hasta ese momento. Por tanto, la calificación de delito autónomo no tiene un valor dogmático propio”

Según José María Luzón Cuesta, el blanqueo de capitales, “también denominado en otras legislaciones “lavado” o “legitimación”, es el conjunto de mecanismos o procedimientos orientados a dar apariencia de legalidad o legitimidad a bienes o activos de origen delictivo”

El lavado de activos, si bien es un delito autónomo, la fiscalía no está exenta “de la obligación de investigar el origen ilícito de los activos objeto del delito”; lo que implica la necesidad de abrir una investigación paralela una vez que se haya procesado y declarado la existencia del delito medio; haciendo notar, según Luzón Cuesta, lo siguiente:1. Que se trata de un delito contra el orden socioeconómico; 2. Que el tipo plantea varias cuestiones sustantivas; y, 3. Que el elemento subjetivo del injusto consiste en conocer la ilícita procedencia del dinero y de él, de los bienes; y, 4. La intención de ocultar o coadyuvar  a su ocultación o transformación.

Dr. Gerardo Morales Suárez