Según Ihering “La palabra “posesión” en su primera acepción castellana significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de preservarlo para sí o para otro (…). En general se puede expresar que refleja la idea del ejercicio o posibilidad de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a sí a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona (…). Es tener la cosa con una connotación superior”

Los elementos de la posesión son el corpus y el animus, el primero es el posar sobre el inmueble, estar sentado, mantener el contacto con la cosa que está delante del poseedor y el animus es la intención de mantener la cosa poseída, “la intención del tener de la cosa, de actuar respecto de ella como “señor y dueño (animus sibi habendi), con la voluntad de excluir a los demás del uso y disfrute de la cosa”; mientras que el corpus es el elemento material o poder de hecho sobre la cosa; el animus es el elemento moral, intelectual o psicológico de conducirse como propietario sin reconocer dominio alguno. Este elemento releva al poseedor de la carga de la prueba.

La naturaleza jurídica de la posesión es un hecho según nuestra legislación y la doctrina de muchos autores ecuatorianos como Alfredo Pérez Guerrero y Juan Larrea Holguín y los autores chilenos y la misma Corte Suprema de Justicia, pues “Las situaciones posesorias calificadas como ius possidendi probablemente deban considerarse, sin ambages, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente la posesión interdicta)”

ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se adquiere cuando existe un acto de exteriorización, denominado como causa possessionis, misma que se genera de un título de dominio, de un contrato, de un cuasi contrato o simplemente de un hecho fáctico. Este valor constitutivo no es sino el punto de arranque, un momento dinámico, después del cual el hecho posesorio puede transcurrir en forma estática o sin claras manifestaciones.

Cuando referimos al título de dominio y este se produce en una sociedad o de forma comunitaria, aquella posesión nace con la entrega de la cosa, pero continúa con la terminación de la sociedad en favor de quien mantiene la cosa corporal y el ánimo de retenerla, independientemente de la trasferencia de dominio u otro título o modo traslativo en favor de terceros.

La posesión se retiene mientras no se pierde y según Savigny “La posesión puede ser conservada por la simple voluntad de no abandonarla”, pues basta verificar si el poseedor continua conduciéndose como propietario, porque, la perdida sólo ocurre por la dejación voluntaria a consecuencia de un acto o un negocio jurídico, por la destrucción total o por la imposibilidad física de ejercer los actos posesorios.

DEFENSA DE LA POSESIÓN

La protección legal de la posesión se sustenta en el apartamiento disvalioso o en la perturbación de la posesión misma, para prevenir un ataque contra ella, evitar la violencia por ser siempre contraria a derecho, por alterar la paz social y/o por hacerse justicia por sí mismo.

De esto se deriva lo que en la doctrina se conoce como recuperación de la posesión e interdicto posesorio, generando así las acciones posesorias y como decía Puccha “el derecho en pie de guerra” y según Néstor Jorge Musto “Un estado de beligerancias” el cual debe evitar el órgano jurisdiccional para permitir tener una posesión que ha sido turbada o recuperar la posesión perdida.

La turbación implica la voluntad o el propósito del agente de poseer o de limitar la posesión; no significa el pretender excluir o desposeer la posesión, basta que se evidencie, no materialice, su pretensión, la que puede ser absoluta o parcial; basta que se atente directamente al poseedor o a cualquiera de sus dependientes y aun de sus empleados; basta con recurrir ante cualquier autoridad policial o administrativa para desposeerlo a su titular. Si se trata de la posesión regular, esta se conserva mientras subsista la inscripción, pero si se trata de la posesión irregular, esta se conserva mientras otro no se haya apoderado materialmente de la cosa, esto es, mientras no se pierda el corpus, elemento esencial de la posesión.

LAS ACCIONES POSESORIAS

Como afirma el Dr. Luis Parraguez Ruiz, citando a Ihering, no se trata de defender a bandidos ni ladrones, se funda “en el carácter ético de la voluntad del poseedor, para plantear una explicación objetiva que pone por delante la necesidad económica de la posesión: “la posesión es tan económicamente necesaria como la propiedad, ambas no son sino formas jurídicas bajo las cuales se realiza el destino económico de las cosas para satisfacer las necesidades de la humanidad”

Nosotros creemos además, que la tradición posesoria es y debe ser protegida por el Estado, pues tratándose de bandidos y ladrones que utilizan la violencia o la clandestinidad, no se protege, a menos que esta se haya redimido por la materialidad que ostenta cesando la violencia y tornándose pública y con los presupuestos que la ley prescribe como necesarios para su protección.

El propietario no tiene derecho a accionar contra los actos de posesión de otro condómino, ni tampoco a tolerar una desposesión por parte del propietario porque “la posesión justa o injusta constituye un estado de hecho que nadie puede cambiar por su fuerza individual”

Cuando existe una copropiedad o un título de dominio con pluralidad de sujetos, cualquier negocio jurídico que realice el condueño, enerva el derecho del nuevo copropietario, porque si bien la venta de cosa ajena es válida, el nuevo propietario estaría impedido del ejercicio de la acción reivindicatoria por ser el copropietario poseedor regular y está calidad no ha perdido y la titularidad de esta acción lo tiene el copropietario; sin embargo, si el nuevo propietario obtuvo la posesión, el copropietario puede demandar la reivindicación.

La calidad de copropietario se obtiene por el reconocimiento de la ley, por un contrato o por un título declarativo del dominio, como ocurre con una sentencia en la que se reconoce el derecho patrimonial sobre un inmueble que luego debe procederse a la partición, porque el fallo se limita como afirma el profesor del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, “a radicar en una o más cosas determinadas las cuotas ideales en que estaba dividido su dominio”.

Dr. Gerardo Morales Suárez