La clásica concepción de la pena y de su finalidad han hecho que en la evolución de la doctrina, se parta desde la concepción Kantiana de la retribución, pasando por sus modificaciones de Hegel, para luego recabar las teorías de la prevención general y especial hasta las teorías de la unión y la resocialización; sin embargo, creemos que se debe tener una nueva concepción realista, actual, pero autónoma, que desplace estos conceptos clásicos que eclécticamente se siguen recogiendo, para lo cual debemos considerar qué es el derecho penal, qué es la pena y cuál su finalidad.

Si el derecho penal constituye un medio o instrumento de control social para la limitación del poder punitivo del Estado en su concepción material, desde su concepción formal, ese medio se contrae al conjunto de reglas y de principios que regulan la actividad punitiva del Estado.

La pena es un mal, físico, moral, espiritual o pecuniario que impone el Estado luego de un proceso al culpable o culpables de una conducta típicamente antijurídica; por tanto, debe tenerse en cuenta los tres presupuestos que nos trae el profesor Muñoz Conde: “su justificación, su sentido y su fin.”

La justificación no concebimos como lo hacen los ilustres profesores españoles que sostienen que es un medio de represión indispensable para mantener la convivencia de las personas en una comunidad, es decir, una necesidad, pues creemos que la sanción no siempre puede ser necesaria y mucho menos represiva.

En cuanto al sentido, creemos igualmente que no necesariamente puede confundirse con su fin, porque éste puede ser fruto de una consecuencia y no necesariamente confundirse con su finalidad.

El fin de la pena depende de las formas de gobierno de cada Estado; en un Estado represivo, por supuesto que su fin será preventivo, intimidatorio o amenazante; pero en un Estado social y democrático, el fin de la pena tampoco puede ser, ni represivo, ni intimidatorio, ni mucho menos retributivo, pues ese mal puede ser consecuencia de una conducta cumplimentaría, puede ser protectora o puede ser evitativa de la peligrosidad de ciertos sujetos sociales, pero particularmente, la pena no siempre puede ser concebida como una peligrosidad, como una compensación de un determinado comportamiento, ni como una advertencia social o como una prognosis de un comportamiento, sino como un proyecto de vida, de un modelo de sociedad que teniendo como base una situación sociológica, se evidencie una forma de concientización que no necesariamente puede ser la afección personal o patrimonial y que puede ser sustituida por una auto realización fruto del impulso estatal o de una forma de desarrollo de la personalidad en el entorno comunitario.

Si partimos de las clásicas concepciones unificadas por Roxin y por el propio profesor Muñoz Conde, estamos orientando al juzgador hacia una vieja concepción causalista que sostenía que la pena es la justa compensación al mal causado, por ello, las tesis preventivas y unitarias siempre dejarán un especio para las teorías intermedias porque van a conjugarse la utilidad y la justicia, pero siempre con los efectos que refiere el profesor Eduardo Feijoo Sánchez, quien dice: “al final toda teoría mixta tenga que acabar poniendo, de forma expresa o tácita, un mayor énfasis en el aspecto retributivo o en el aspecto preventivo.”

El profesor Juan Bustos Ramírez manifiesta “Cuando hablamos de Estado democrático, nos estamos refiriendo a todo aquel que no aparece exclusivamente reducido a su aspecto coactivo puro, sino que, por ello mismo, aparece como un sistema abierto y en constante proceso de apertura. No a una democracia total y perfecta, aún utópica.”

De esta concepción del profesor chileno, advertimos que la pena no es un mal por un mal y por supuesto su fin no siempre puede conseguirse a través de una represión por intimidación, pues, así como el padre que quiere tener un hijo bueno, según su concepción, no necesariamente debe castigarlo ni amenazarlo con un castigo para conseguir ese modelo de hijo. Tampoco se puede admitir la concepción de Hegel que “la pena es la negación del delito y como tal afirmación del derecho” ni mucho menos como una honra al delincuente, porque no siempre se honran las conductas o comportamientos humanos con una retribución, y peor con otro mal equivalente; pensamos por tanto, que esa tercera vía reparativa que nos propone Roxin, si bien permite una atenuación del mal, sigue siendo esencialmente formas de contraprestación por un determinado comportamiento humano y sus consecuencias dañosas, toda vez que el modo, los elementos o presupuestos de imposición, pueden ser recogidos, partiendo de los distintos momentos de la vida humana, de las razones y circunstancias del acto y de la condición del autor, pero no a pretexto del reforzamiento de la confianza social en el derecho, atribuirle una finalidad pluridimensional.

La combinación y la conminación legal como sostiene Mir Puig, son fruto de las reglas secundarias en las que el juez se desenvuelve para la imposición de la pena.

Conclusión.

El fin de la pena no es retributivo, ni preventivo, ni resocializador, sino orientador, una guía de reflexión para el Estado sobre sus políticas aplicadas y para los mismos infractores de la ley penal. Debe descartarse la concepción de un mal, pues como sostienen los profesores ángel Calderón Cerezo y José Antonio Choclán Montalvo, aquel mal ya se dio con el solo proceso y más todavía con su excesiva duración, lo cual conlleva una “…anticipada retribución, que paralelamente, se debe reflejar en la pena que ser imponga.”

La pena por tanto, tiene como fin esencial una inyección de conciencia tendiente a comprender la convivencia humana en un estado de armonía y de respeto de los intereses o recursos de sus coasociados.

Como sostiene el profesor Giovanni Fiandaca, “En todo caso, es indudable que, en el ordenamiento italiano actual, el fenómeno punitivo se presenta como una realidad compleja y con muchos rostros, carente de una fisonomía unitaria y caracterizada por graves desequilibrios, tanto en términos de eficacia preventiva como de garantía individuales.” , pero esta reflexión debe realizarse excluyéndose las viejas concepciones de la pena y de sus fines.

Gerardo Morales Suárez