El profesor español Andrés de la Oliva Santos concibe a los obstáculos para el ejercicio de la acción penal como crisis del proceso y lo define como: “las situaciones procesales que, respecto de la regular y ordinaria sucesión de los actos del proceso en orden a la sentencia sobre el fondo, suponen óbice, dilación, suspensión o paralización”

Llamamos crisis porque implica una mutación o cambio de la situación jurídico-procesal; porque la condición para su inicio o desarrollo con la aparición de uno de estos tres fenómenos, subsume al proceso en un momento decisivo que hace que para su instrucción o su continuación tenga que mediar un acto jurisdiccional previo de consecuencias importantes, que independiente de los requisitos del proceso normal o de determinados actos procesales y de aspectos jurídico-materiales conexos con la res in iudicio deducta distintos de su objeto procesal, producen un impedimento o la paralización, suspensión o una alteración en el curso ordinario de la actividad jurisdiccional.

Nuestra Constitución en el artículo 212, numeral 2, establece como funciones de la Contraloría General del Estado, “Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado”

El artículo 581, numeral 3, inciso tercero prescribe:

“Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado, cuando la infracción sea recursos púbicos”

Estas normas han impedido que altos funcionarios públicos, en particular, sean procesados penalmente por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito por falta del informe previo de Contraloría que determine la existencia de indicios de responsabilidad penal y con ello, permitir la salida del País e impedir su limitación de la libertad ambulatoria o prisión preventiva.

En la Constitución Política de 1998, se estableció similar situación, lo que conllevó a que la Corte Suprema de Justicia inteligencie con carácter obligatorio este impedimento para iniciar un proceso penal.

Esta interpretación dio lugar a la utilización del término “procedibilidad”, sin comprender que el mismo es distinto en su naturaleza y efectos con otras situaciones que si permiten el ejercicio de la acción penal y la expedición de medidas cautelares, sólo que, obligaba al fiscal a solicitar el informe a Contraloría durante la instrucción fiscal, mismo que podía presentarse hasta antes de su conclusión. Si no se hubiese presentado el informe durante esa etapa investigativa o si la Contraloría no determinó indicios de responsabilidad penal, el Fiscal podía acusar un delito de apropiación indebida hoy tipificado como abuso de confianza. Esto constituye una circunstancia objetiva de punibilidad, que fue creada por Beling, que no constituye un elemento del tipo, ni de la antijuridicidad, ni de la culpabilidad pero que se requiere de este informe para juzgar por un delito de peculado o enriquecimiento ilícito, sin que como se deja anotado, impida el ejercicio de la acción penal y la prisión preventiva.

José Cerezo Mir, explica:

“Hay supuestos en los que la punición de una acción u omisión típica, antijurídica y culpable se condiciona por la Ley a la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad o la aplicación de una pena más elevada se condiciona a la concurrencia de una condición objetiva de mayor punibilidad

(…)

Las condiciones objetivas de punibilidad (o de mayor punibilidad) no guardan relación, como vimos, con lo injusto específico de la conducta delictiva, no perteneciendo, por ello al tipo de lo injusto ni con la reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica. Se las califica de objetivas, porque no es preciso que sean abarcadas por el dolo, es indiferente que exista o no una relación de causalidad entre la acción típica y la condición objetiva de punibilidad. Obedecen únicamente a consideraciones de política criminal.

En ocasiones es difícil la distinción de las condiciones objetivas de punibilidad de las condiciones de procedibilidad – aquellas que condicionan únicamente el inicio del procedimiento- (…) las condiciones de procedibilidad consisten en verdaderos actos jurídicos destinados y coordinados exclusivamente al proceso penal, mientras que las condiciones objetivas de punibilidad no son actos, sino hechos jurídicos”

Santiago Mir Puig, concluye “No son condiciones objetivas de punibilidad ni pertenecen al concepto de delito las condiciones objetivas de punibilidad. Estas no afectan a la existencia de un delito, sino sólo a la posibilidad de su persecución penal”

Dr. Gerardo Morales Suárez