La Teoría General del delito según el profesor español, Francisco Muñoz Conde, “…se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser considerada delito. (…) Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; (…) La verificación de estas características comunes corresponde a la Teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho penal…”

Esta generalidad de características para entender cuando una conducta humana puede considerarse como delito y consecuentemente, ser juzgada y sancionada por el Estado, no siempre tendrá como estudio sus características, sino una situación más específica de la conducta prohibida, es por ello que algunos autores no definen a la Teoría General del delito como aquellas características, sino a sus elementos, a sus requisitos, a sus principios básicos, etc.; así, el profesor Santiago Mir Puig, nos explica que:

“La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos.

La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal. Ésta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del Derecho penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. No es, pues, fundamentalmente una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser -no es una construcción iusnaturalista-, sino una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de éste.”

Como se observa de esta explicación del profesor Mir Puig, su estudio abarca varios objetos con lo cual compartimos, porque como toda obra material o intelectual, institución o cosa, su estructura se realiza con cada uno de sus elementos, sin los cuales o en deficiencia de alguno de ellos, ésta no ha llegado a construirse o concluir su finalidad. En la estructura del delito, la falta de uno de sus elementos impide su configuración, su nacimiento o su existencia como tal, independientemente de sus características, finalidades o requisitos que cada uno de estos elementos tengan. El profesor alemán James Goldschmidt al referirse a la comprobación del tipo describe como “características especiales objetivas”, sin tomar en cuenta que éstas no son parte integrante de una estructura, sino atributos peculiares de alguien o de algo. El término “requisitos” tampoco puede ser considerado como el “nomen iuris” (denominación legal) en la tipicidad, porque, si bien constituye una circunstancia o condición necesaria para su estructura, difiere de sus componentes, que son parte integrante de la misma, que son las piezas de cada unidad, institución o cosa. Así como la tierra está formada por átomos y núcleos, protones y neutrones, también los tipos están estructurados por cada uno de sus elementos, es por ello que nosotros consideramos que la terminología adecuada de la estructura del delito y de cada uno de sus componentes, es la de “elementos”, sin excluir sus características, requisitos o finalidades que en casos concretos debemos considerarlos, por tanto, podemos definir a la Teoría General delito como el estudio de los elementos básicos necesarios para que una conducta humana pueda ser considerada como delito, juzgada por los órganos jurisdiccionales del Estado y sancionada con una pena al culpable o culpables de la misma.

Evolución Histórica del Delito.

Las dificultades de los autores hegelianos y de los teóricos para proporcionar un concepto de delito que cumpliera su cometido práctico, dio lugar al positivismo alemán de Von Lizt, o sea, el criterio objetivo-subjetivo, que dominó en Alemania en las primeras décadas del siglo XX.

Lo objetivo correspondía al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad. La acción era un acontecer causal voluntario y la voluntad era una intervención muscular.

El injusto se definía como la causación física del daño social y la culpabilidad como su causación psíquica.

El delito era conceptuado como una acción antijurídica, culpable y punible, luego con la Escuela dogmática ya se le concibió como una acción típica, antijurídica y culpable, pero bastaban los dos primeros elementos para la estructura del delito, de allí que se concibiera al delito como una acción antijurídica. Fue Von Lizt quien creó la concepción tripartita del delito al definirlo como una acción típica, antijurídica y culpable, sin cuyos elementos no podía concebirse a una acción como delito. Ernst Von Beling, el máximo seguidor de Lizt, introdujo en 1906 la teoría del tipo.

Hegel concibe al delito como:

“La negación del derecho y la pena como la negación del delito, o sea, la afirmación del derecho. “En este esquema, lo único antijurídico era la acción, que siempre se concebía como libre, porque no se admitía la posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado que no sería una negación del derecho. Por ende, la premisa de que sólo las acciones libres pueden ser antijurídicas (inescindibilidad de antijuridicidad y culpabilidad en este sentido) era una consecuencia de la teoría de la pena del hegelianismo, que extendió su criterio más allá de los autores hegelianos (como Abegg, Kostlin, Berner) a los autores de la teoría de los imperativos, cuyas ideologías tenían como telón de fondo al estado (legislador) racional. De allí que se haya señalado a Hegel como el padre del concepto penal de la acción”

El delito es un comportamiento humano positivo o negativo (acción u omisión) típico, antijurídico, culpable y punible, de tal suerte que si faltan uno de estos presupuestos, esto es, que no exista una acción u omisión, que no sea típica, o que no sea antijurídica y mucho menos culpable o punible, no podemos hablar de la existencia del delito. Los comportamientos adecuados socialmente, no deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos, sostiene el profesor español Francisco Muñoz Conde. La concepción mexicana del delito define como un acaecimiento de valoración jurídica, objetiva y subjetiva cuyo comportamiento voluntario e intencional genera las relaciones necesarias entre el hecho humano contrario al orden jurídico y el autor de este comportamiento, de tal suerte que ya no es esa sola conducta típica antijurídica y culpable que sustentó la concepción alemana del siglo pasado, sino que se ha de valorar el comportamiento del sujeto imputado objetiva y subjetivamente y se ha de tener presente la existencia de una relación vinculante, voluntaria e intencional, es decir, querida y orientada a una finalidad determinada para que se le pueda atribuir la calidad de delito.

Esta concepción nos lleva a establecer además que, ya no se trata de un Derecho penal en proceso de desarrollo como ocurría con los grandes maestros de comienzos del siglo XX, mucho menos, un Derecho penal persecutorio como ocurrió en la época de Adolfo Hitler, sino una innovación de lo que verdaderamente constituye el delito, recuperando así aquella clara y aplaudida teoría de Carrara y de su escuela denominada clásica, en donde autores como Carmingniani, Pesina, Brusa y Elelio, hicieron meditar a los gobiernos y jueces de la época, para entender que el juez ha de mirar primero la condición humana y luego los intereses comunitarios y del Estado en particular, que solo tuvo acogida por el nazismo.

Pese a estas teorías, no ha sido posible desplazar totalmente la concepción del delito y definirlo partiendo de su estructura, por más que la Escuela de Frankfurt y particularmente Félix Herzog concibiera un derecho penal del riesgo, con lo cual se pretendería una caducidad o decadencia de las concepciones antes citadas. Nosotros creemos que éstas teorías con sus correspondientes adecuaciones como se han sucedido en la historia, son plenamente aplicables y el objeto o sus formas de protección social no pueden desplazarlas, es por ello que consideramos necesario, analizar los elementos del tipo, partiendo de la acción, como su principal elemento y no como considera el ilustre profesor argentino, Dr. Edgardo Alberto Donna, quien sostiene que, “antes de comenzar con la teoría del delito, el dogmatismo necesariamente debe tener un concepto de acción de modo de poder armar una concepción dogmática acorde con ella”., porque la acción no puede ubicarse en una situación ex ante del tipo.

La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres únicos elementos del delito, pues si bien otros autores como el profesor Luis Jiménez de Asúa incluyen en su estructura a la punibilidad, nosotros consideramos que el castigo si bien es necesario ante una conducta prohibida, éste no es sino una consecuencia de aquello, por tanto será tratada en su verdadera ubicación. Tampoco creemos, como el profesor Max Ernesto Mayer que el delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable, porque la imputabilidad es una situación residual del delito, al cual podemos definirla como un acaecimiento prohibido, contrario al ordenamiento jurídico integral y reprochable.

Partiendo de esta definición, corresponde el estudio de la tipicidad y el tipo con todos sus elementos.

La Tipicidad.

El Estado tiene la obligación de regular los comportamientos humanos de sus ciudadanos, prohibiendo ciertas conductas que ponen en peligro su estabilidad e implantando una política doblemente eficaz para prevenir el menoscabo de la integridad de la sociedad y de cada uno de sus miembros y a reprimirlos cada vez que se realizan.

Esta política de equilibrio se describe en una regularización normativa, que en tratándose de una alteración del equilibrio económico o que lesionan levemente bienes personales, está regulada dentro del área jurídica ius privatista.

Cuando un hecho pone en riesgo valores individuales o sociales importantes o altera su propia estabilidad, aquella prohibición está amenazada con una sanción de inusitada severidad (pena), trascendiendo del ámbito del derecho privado para asentarse en los predios del derecho penal que es de orden público interno.

La descripción de estos comportamientos, es lo que los alemanes han llamado tatbestand, los italianos fattispecie legale y los españoles tipicidad.

El tipo según Hans Welsel, “es una figura conceptual que describe mediante conceptos formas posibles de conducta humana…”. El profesor colombiano, Alfonso Reyes Echandía considera que el tipo es “la abstracta descripción que la ley penal hace de una conducta humana reprochable y punible. La abstracción se refiere al contenido general y amplio de la conducta normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto comportamiento…” Estas concepciones tienen mucho de realidad; sin embargo, no se adaptan a las nuevas teorías de la adecuación de la conducta, porque la denominada subsunción y su estructura lógica de la decisión jurisdiccional que declara la existencia de una conducta prohibida, dista mucho de la clásica adecuación del Estado de Derecho liberal. Las premisas del silogismo no son suficientes para sustentar el juicio de motivación sobre una determinada conducta, esto ha permitido que autores como Zagrebelsky y Michelle Taruffo, influyan en las nuevas concepciones sobre la motivación de los órganos jurisdiccionales, llegando inclusive al convencimiento y aceptación de la propia Corte Nacional de Justicia, analizada en varios casos, como el conocido “Coronel Carrión”, que considera:

“…En el Estado de Derecho a este tipo de errores se conocía como una equivocada subsunción de los hechos a la norma prohibitiva, lo cual no fue ni es correcto porque la tradicional concepción del silogismo permitía que el Juez adecue o subsuma los hechos o realidad concreta en la norma abstracta, eliminando así el espacio necesario para la existencia de la duda, pues en un Estado Constitucional y aun en el mismo Estado de Derecho es la norma la que se adecua a la realidad concreta, permitiendo una envoltura que al no poder adecuarse debidamente, deja un espacio para la duda. El profesor Gustavo Zagrebelsky al respecto considera: “La novedad que la misma contiene es capital y afecta a la posición de la Ley, La Ley, por primera vez en la época moderna viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.”

El profesor Michele Taruffo, sostiene:

“En esencia, la utilidad de la deducción silogística en la estructura del juicio tiende a reducirse a la fase en la que se instaura el vínculo entre la norma ya seleccionada para solucionar la litis y los hechos comprobados, de donde se deriva la tendencia a hacer coincidir el momento operativo del silogismo con el de la subsunción.

Considerando lo anterior, la teoría del silogismo judicial es falsa si se pretende significar con ella que el Juez usa solamente el silogismo y que todo el juicio puede reducirse a una estructura silogística. Sí, por el contrario, a dicha doctrina se le atribuye el significado menos intenso de descripción de la lógica del juicio, entonces es válida la acusación de la falta de completitud, debido a que dicha descripción es aceptable sólo dentro de límites restringidos que la doctrina mencionada no determina, y, además, tendría el inconveniente de dejar de abordar muchos aspectos relevantes de la estructura del juicio.

A este nivel, por lo tanto, no se trata de aceptar o de rechazar en bloque la doctrina del silogismo judicial, sino de verificar en qué medida y bajo qué condiciones ésta pueda ser asumida como descripción del uso que el Juez hace del instrumento silogístico (…) En segundo lugar, aun cuando esas condiciones subsistan, ello no implica que la deducción sea la única forma lógica que pueda utilizarse, ni la más eficaz, y, de cualquier manera, deben tenerse en cuenta los inconvenientes derivados de recurrir a un instrumento poco dúctil y muy formal como es el silogismo. Dichos inconvenientes consisten, por un lado, en la naturaleza tautológica y en la consecuente falta de valor heurístico del silogismo y, por otro lado, en el riesgo de deformaciones del juicio, que está implícito en el uso indiscriminado e incauto de dicha forma lógica, como la atribución del estatus de certeza a una conclusión que en realidad no es tal, la excesiva automaticidad y el formalismo del iter, lógico, entre otros.”

Estas consideraciones de los autores italianos tendientes a desplazar la clásica aplicación del silogismo, permiten una oxigenación a las viejas teorías del Derecho penal y por supuesto al proceso, toda vez que la motivación constituye un discurso justificativo de los fenómenos fácticos y jurídico-constitucionales que realiza el juez en el camino que recorre para llegar a su decisión, por tanto, no puede limitarse a fórmulas matemáticas o sistemas que fueron creados para otro tipo de investigaciones.

Este discurso permite establecer una estructura lógica de las aserciones realizadas y los juicios de valor que el juzgador realiza en el iter de su decisión, mismos que deben ser expresados y a su vez justificados, de ahí que este autor ha venido manteniendo esta teoría en sus distintos ámbitos de la investigación y aplicación del Derecho, ora como estudiante, ora como docente, ora como Abogado en libre ejercicio, ora como juzgador, en cuya actividad jurisdiccional he conseguido plasmar esta nueva concepción.

Si bien la tipicidad no es un concepto propio y exclusivo del Derecho penal, es en materia penal donde alcanza una función agotadora y excluyente, de tal manera que su inexistencia hace que la conducta humana sea jurídicamente irrelevante, fuera de lo cual, las acciones u omisiones del hombre le son jurídicamente indiferentes; por ello, resulta inadecuado escuchar ciertas expresiones de los profesionales que desconocen esta exclusiva concepción del nomen juris, v.g. “El Código Civil tipifica ….”

Retomando el estudio de la tipicidad debemos diferenciarla del tipo, pues la primera es un elemento del delito, el conjunto de conductas humanas que el Estado prohíbe; mientras el tipo, es la específica descripción de la conducta prohibitiva; la tipicidad es la figura rectora del comportamiento humano, el tipo es la especie del obrar humano. “La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción de que este hecho se hace en la ley penal (…) Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.”. De esta diferencia, nos corresponde analizar al tipo, no a la tipicidad misma.

Estos comportamientos abstractos pueden dividirse, según su estructura, según el bien jurídico tutelado, según su contenido y según el comportamiento del sujeto activo.

División de los tipos según su estructura.- En razón de su estructura, los tipos penales son, básicos y especiales; los primeros, son aquellos en los que la conducta del agente se realiza sin condición ni referencia a otros tipos, como el homicidio simple y el hurto, que no requiere condición alguna para su consumación o existencia, más que los elementos del tipo objetivo que universalmente se describen en la Ley Penal; los tipos especiales, a contrario sensu, para su existencia, requieren de ciertas condiciones, como la modificación o la cualificación de los sujetos del delito, V.gr., el asesinato y el robo, derivados de los delitos citados.

La estructura del tipo puede variar dependiendo de su naturaleza; sin embargo, en todos existen dos clases, el tipo objetivo, es decir, aquella situación prohibitiva descrita en la Ley Penal, “abarca el aspecto externo de la conducta” ; y, el tipo subjetivo que “se halla constituida por la – voluntad – consciente como el dolo o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia-, y a veces por especiales elementos subjetivos…” El tipo subjetivo se configura por el dolo, el que según el Profesor Merkel, “… es la dirección de la voluntad a la comisión de una de las acciones previstas en la leyes penales; …” En el primero tenemos una gradación en primero o segundo grado y a este último también se le conoce como de consecuencias necesarias. Este concurso de la voluntad con el comportamiento humano, puede tener distintos niveles o formas de intensión, según el Profesor Maurach, puede ser directo o eventual. El dolo es directo, general o de primer grado, cuando el propósito de la acción tiene por cierta su existencia o realización, es decir, cuando la acción es el objeto inmediato de su intención, lo que se propuso y persigue el autor; sin embargo, puede suceder que aun persiguiendo un específico acontecimiento, no se prevea una consecuencia, es por ello que la doctrina lo ha denominado dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias, porque el autor no las quiere, no es su intención, “se representa como derivadas de su acción, pero las acepta en cuanto van indisolublemente unidas a la consecución del fin propuesto. Suele exponerse el siguiente ejemplo: quien pretende hacer saltar por los aires un barco, con la finalidad de cometer una estafa de seguro, prevé como segura la muerte de los miembros de la tripulación. Por tanto, se trata de que el autor no quiere las consecuencias accesorias cuya producción considera que van necesariamente unidas a la consecución del fin, esto es, las ocasiona conscientemente con el objetivo de cumplir su plan.”

El dolo eventual constituye aquella forma posible de representación de un resultado que si bien no lo desea aparece ligada necesariamente al objeto directamente querido por él; es decir, que mientras en el dolo de consecuencias necesarias el autor no pretende causar un daño a terceros pero por su acción se advierte aquel, en el dolo eventual, su acción se contrae sobre la persona o cosa que recae su resultado, como aquel sujeto que golpea brutalmente a una mujer embarazada de ocho meses, a consecuencia de lo cual muere el nascituros (el que ha de nacer) y/o la madre. El Profesor Maurach, nos aclara:

“Obra con dolo directo el autor “cuando él considera que la circunstancia o resultado para el cual la ley presupone dolo directo no es sólo posible, sino que tiene por cierta su existencia o realización”. Para el dolo eventual basta que con que “el autor considere seriamente la realización del resultado como posible y se forme con él”. La diferencia entre las formas del dolo se puede explicar con un ejemplo (seducción de una doncella de menos de dieciséis años para llevar a cabo una relación sexual). Si al autor le interesa precisamente consumar la relación sexual con una mujer tan joven, actúa con intención … (Si sabe positivamente que la mujer con la que consuma dicha relación tiene sólo quince años de edad, actúa con dolo directo, i, en cambio no sabe exactamente la edad de la doncella, pero calcula que según su apariencia exterior ella puede ser menor de dieciséis años, entonces tiene por seriamente posible la realización típica y se cuenta con ella, actúa entonces con dolo eventual…”

Este nivel de la intención puede concebirse dependiendo del momento cognoscitivo y volitivo.

División de los tipos según el bien jurídico tutelado.- El bien jurídico ha ostentado desde siempre un papel central en la teoría jurídico-penal alemana. De una parte, constituye uno de los topoi esenciales de su interpretación; de otra parte, se le ha atribuido una función crítica que busca la protección contra conductas meramente inmorales y que por tanto deben ser penalizadas. Una función crítica implica no solo una vertiente “deconstructiva” sino también una constructiva. Para discurrir sobre el tema, Andrew Von Hirsch, parte del principio que el daño que en la doctrina angloamericana y con su creador J. S. Mill en 1859 en su obra “on liberty”, creó el denominado Harm Principle, mediante el cual, no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud de su inmoralidad, V.gr…, el consumo de alcohol, la prostitución y la homosexualidad. El harm principle según Feinberg, busca prioritariamente asegurar las condiciones de la convivencia social, en cuanto los intereses primordiales del individuo son protegidos frente a injerencias externas y para asegurar la libertad de todos, deviniendo de ello que, mientras no daña a los demás, esto es, mientras no menoscaben intereses ajenos, el hombre tiene plena libertad para perseguir sus deseos “la libertad de mover mi brazo finaliza cuando comienza tu nariz”. Con mayor profundidad, este tema será tratado en la acción.

División de los tipos según su contenido.- Esta división se sustenta en la forma en que el legislador ha ubicado los comportamientos prohibidos para hacerla más fácil su ubicación dentro de la legislación penal; sin embargo, los autores sugieren que deben ubicarse a estos delitos según su actividad, según su resultado material o según el mismo bien jurídico protegido.

División de los tipos según el comportamiento del sujeto activo.- La división de los tipos según el comportamiento del sujeto activo, puede ser simple o complejo. En los primeros, el hecho criminal se produce por la afección a un solo bien jurídico, mientras en los segundos, la conducta del agente afecta a varios intereses jurídicos, cada una de las cuales, por si misma puede constituir un delito autónomo, como sucede en el plagio, en el cual se priva la libertad ambulatoria y se produce una extorsión, por ello se le conoce como el secuestro extorsivo. Los tipos complejos pueden a su vez ser de conducta instantánea y de conducta permanente, los primeros, son aquellos en los que la realización del comportamiento descrito o la producción del evento señalado se agotan en un solo momento, como la injuria; los tipos de conducta permanente, son aquellos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo. Dentro de estos últimos están los tipos continuados, conocidos como delitos continuados por la naturaleza de la conducta, los tipos o delitos masa y los delitos permanentes en estricto sentido.

Los tipos continuados son aquellos en los cuales su finalidad se cumple mediante una serie de acciones, las que por sí solas podrían constituir un delito autónomo pero por su resolución típica o ideal se engloban en una sola conducta.

Los delitos permanentes en estricto sentido son aquellos en los que el delito ya fue consumado pero se mantiene una actividad posterior que produce otras afecciones jurídicas, como el rapto y el plagio, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobras de la víctima o de otras circunstancias ajenas al autor Se diferencian de los primeros porque en éstos la actividad se realiza de forma sucesiva pero sobre un mismo objeto, incursionan en una sola disposición legal y sus actos ejecutivos son fruto de una misma resolución; mientras en los segundos, esta actividad se traslada a otros intereses jurídicamente protegidos; en el tipo continuado la afección es a un mismo bien jurídico pero de forma sucesiva; en el delito permanente, esta afección se irradia hacia otros intereses protegidos.

Los delitos masa o de muchedumbre, son aquellos en los que intervienen varios sujetos, no determinados, generados de la sugestión recíproca de sus intervinientes, como la huelga con destrucción de bienes o paralización de servicios públicos, ciertos delitos de sabotaje y terrorismo.

Elementos del tipo objetivo:

En los delitos de resultado material, es decir en aquellos en que la persona o cosa es afectada físicamente por la acción de su autor, los elementos del tipo objetivo, están constituidos por la acción, los sujetos de la acción, que son el sujeto activo y el sujeto pasivo, el resultado y el nexo causal.

1. La Acción.

El hombre tiene como base su conducta; sin embargo, ésta se encuentra delimitada por la norma jurídica penal, que pretende la regulación de conductas humanas, dándole valoración negativa a cierta gama de comportamientos. “La acción constituye así la base o el cimiento a partir del cual se construye la teoría del delito. El delito no es más que una acción- omisión a la que se le agregan ciertas exigencias o condiciones: tipicidad, antijuridicidad, para algunos la atribuibilidad y la culpabilidad”

La conducta prohibida se contrae a una acción o a una omisión, porque ambas constituyen los elementos de la Teoría del Delito.

La acción es todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Es la exteriorización o manifestación de la personalidad, la que desde la concepción social, este comportamiento es socialmente relevante, es decir, con relación a su entorno comunitario.

Este comportamiento humano debe ser voluntario, pues si se realiza sin dominio del hecho como afirma el profesor Donna, se produce una exclusión o es causa de exclusión de la acción y estas son: los movimientos puramente reflejos, los ataques convulsivos, los producidos durante el sueño, etc. porque no son dominables por la voluntad.

Los movimientos reflejos son las convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa. Estos no constituyen acción por que el movimiento no está controlado por la voluntad.

Las reacciones impulsivas o explosivas si constituyen acción, porque si participa la voluntad, aunque sea fugazmente.

El sueño y el sonambulismo y la embriaguez letárgica (estado de somnolencia profunda y prolongada) son estados de inconsciencia, porque sus actos no dependen de la voluntad.

La hipnosis mayoritariamente no constituye acción, pero puede darse la posibilidad si el hipnotizador no llegue a dominar totalmente al hipnotizado.

Aunque en el estado de inconsciencia falta la acción, puede ser penalmente relevante si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir

Tampoco lo son los pensamientos, los impulsos y la voluntad misma, porque aún no son manifestaciones de la personalidad, ni los ataques provenientes de animales o de personas jurídicas.

Para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, la doctrina nos da un supra concepto válido, que se contrae a la exteriorización del ánimo, prescindiendo así la exigencia del movimiento corporal y abarcando también la omisión, que se le concebía como la no evitación de un resultado evitable.

La evitabilidad conlleva a la causación de un resultado individualmente evitable, de donde surge el actuar doloso y el imprudente.

“La acción es entendida por la opinión más extendida como una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad”

Como se observa, la acción conlleva un proceder humano, voluntario y trascendental que afecte a la convivencia humana, misma que puede ser activa u omisiva, cuya función es regular la conducta de los ciudadanos, como sostiene el autor argentino, disciplinarla, y prohibiéndola, bajo la amenaza de una sanción. Así como en la tradición bíblica, se permitió al hombre disfrutar de todo su entorno, menos de cierta fruta, así los comportamientos humanos, son libres, siempre y cuando éstos, no incursionen en una norma prohibitiva; sin embargo, existen causas de exclusión que impiden su existencia jurídica y su consecuente atipicidad, como aquellos movimientos reflejos y conductas que dejamos analizadas.

Distintas teorías se han vertido en la evolución del concepto de acción, dependiendo de las concepciones de las escuelas dogmáticas que dedicaron amplios espacios para su estudio y que como un sustrato de las mismas, referimos a continuación:

▪ El esquema Carrariano o clásico(Carrara, Bentham, Carmingniani, Pessina y Rossi);

▪ El esquema Ferriano o positivista(Ferri, Lombroso y Garófalo);

▪ El esquema dogmático(Ihering, Binding, Beling);

▪ El esquema causalista(Von Lizt);

▪ El esquema neoclásico o neokantiano (Mezger, Manzini, Rocco, Carneluti y Antolisei);

▪ El esquema finalista(Hans Welzel);

▪ El esquema funcionalista(Roxin y Jakof); y,

▪ El esquema dialéctico.

El Esquema Carrariano:

Representado por Francesco Carrara, es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. Coincide con los requisitos del tipo de injusto y de la culpabilidad de la dogmática moderna.

Definía al delito como la infracción de la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos moralmente imputable y socialmente dañoso.

– Se caracteriza porque la imputabilidad es social y civil.

La imputabilidad social es un juicio que se hace de un hecho futuro, previsto como posible. Hace el legislador cuando declara que el autor es responsable de sus actos ante la sociedad. Según Carrara, es “un acto práctico de la autoridad, mediante el cual, previendo la posibilidad de una acción humana, la declara imputable como delito a su autor, por razones de conveniencia social.”

Presupuestos de la imputabilidad social:

a.) Que le sea imputable moralmente (el hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre).

b.) Que la acción para ser imputada como delito debe ser reprochable y no estar prescrita por una ley superior aún cuando sea cometida con voluntad inteligible.

c.) La acción debe ser dañosa a la sociedad porque la autoridad civil tiene como fin la defensa del orden externo y no es función suya conseguir el perfeccionamiento interno.

d.) La ley que prohíbe una conducta debe estar promulgada.

Estos presupuestos del delito implican que la imputabilidad se refiere a la “acción humana” y no al sujeto que la realiza.

La imputabilidad civil nace cuando el juez declara que el individuo es responsable del hecho ante la sociedad. Lo hace el juez, interpretando la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales y juzga según sus criterios lógicos en base a 3 juicios de valor:

a.) Imputación física (tú lo hiciste)

b.) Imputación legal (la ley considera como delito)

c.) Imputación moral (obrar con conciencia y voluntad libre)

El Esquema Ferriano

Concebía en sus inicios al derecho penal como parte de la sociología criminal y como un capítulo jurídico de la ciencia general.

Su estudio central era la antropología, la estadística, la psicología y la psiquiatría.

Su método de estudio era el inductivo y el objeto el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho, condicionado por causas endógenas y exógenas, entre las que se distinguían causas climáticas, físicas, políticas y económicas.

El delito legal según Ferri consiste en que un hombre ofende a otro violando un derecho o un bien mediante una acción psíquica. Nacen así los sujetos, el objeto jurídico y el objeto material (daño).

La dogmática jurídica en su esencia refleja un sistema ordenado de conocimientos del ordenamiento jurídico positivo.

Mientras el esquema Carrariano dominaba la anatomía jurídica del delito, en este la “anatomía psico-sociológica”.

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El Esquema Dogmático

Crea el sistema tripartito de la acción en donde la antijuridicidad es el único elemento indispensable sustentado en el derecho penal demoliberal.

La responsabilidad objetiva se genera de la causalidad física entre el autor y el hecho y la antijuridicidad como relación de contradicción entre un modo de ser o un comportamiento y un sistema valorativo o normativo, de ahí que decir delito, es decir antijurídico.

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable.

El parámetro de lo violado fue una norma escrita, consuetudinaria o una creencia.

Se da importancia al elemento subjetivo.

El esquema causalista o clásico.

Tuvo su más célebre representante en Franz Von Liszt y luego con su seguidor Ernest Von Beling que concibió al tipo como un modelo de conducta referido a la parte objetiva de la acción. Su comportamiento externo descriptivo constituía el molde de la conducta prohibida y tiene como trascendencia la separación del tipo con el injusto, constituyéndose por tanto en simple indicio de lo antijurídico, y es aquí donde nace la teoría de la ratio cognocendi, en donde el injusto viene a constituirse en un juicio de valor objetivo del legislador, porque constituye una contradicción entre la conducta del sujeto y todo el ordenamiento jurídico del Estado.

Nace un juicio de valor que hace que la ley penal sea puramente objetiva sin tener en cuenta ningún elemento subjetivo sino aquellas valoraciones que el derecho objetivo a previsto, de ahí que la antijuridicidad suponga siempre una contradicción al orden jurídico. Su punto de discusión y trascendencia se sustenta en el principio de la causalidad, pues el que es causa de la causa es causa del mal causado, en virtud del nexo objetivo entre la manifestación de la voluntad y el resultado que daña el bien jurídico.

Excluye a los delitos de mera actividad porque no producen un resultado naturalístico como la injuria y también los delitos de omisión. Algunos autores lo consideran a este esquema como el sistema dogmático, por la trascendencia de la norma y su aspecto objetivo, en el cual Liszt construye sus sistema de política criminal.

En esta escuela se distinguen los siguientes principios:

▪ El delito es una declaración jurídica, por tanto, quien infringe una norma jurídica incursiona y configura un delito;

▪ El delito no existe si no se da previamente una norma de derecho, recogiendo así el principio de legalidad creado por Feuerbach;

▪ La pena es la consecuencia del delito y con ella se pretende restablecer el orden violado, siguiendo las mismas concepciones de Hegel y busca con ella darle al infractor una retribución moral, proporcional al daño causado;

▪ La responsabilidad moral del individuo es fruto de su libre albedrío, porque el hombre es libre de escoger entre el bien y el mal.

El esquema Neoclásico o Neokantiano

“La estructura del delito llamada clásica, que se había consolidado con la obra de Beling-Liszt, sufre una profunda transformación luego de la primera guerra mundial, pero que se había iniciado con anterioridad. Afirma Jescheck “ que a la nueva orientación de la Teoría del Delito, surgido en la Primera Guerra Mundial, se la denomino ‘sistema teleológico’, porque la simple lógica legal abstracta comprendida dentro de los limites estrechos del positivismo científico fue sustituida por el sistema de referir el Derecho a fines político- criminales, el cual constituyo la línea directriz metodológica determinante fundamentalmente, la idea de esta época fue determinada por la teoría del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania sudoccidental ( Rickert y Lask), que estableció por primera vez, a lado del método científico- causal de la ciencia natural, de nuevo un peculiar método científico- espiritual del entendimiento y de la apreciación de los sujetos teniendo en cuenta fines y valores…”

Esta nueva escuela fue creada por los filósofos antes nombrados, Lask y Heinrich Rickert, que sustentaron en la idea de la realidad como algo sin formas, según el profesor Donna y en la frase de Kant de que “del ser no se deduce el deber ser”

Elementos Comunes y Diferencias de los Esquemas Clásico y Neoclásico, pero su más ilustre defensor fue el profesor Edmundo Mezger con Max Ernesto Mayer y Grünhut.

Diferencias entre los sistemas clásico y neoclásico.- La acción en el esquema clásico y el neoclásico mantienen el sistema tripartito pero la acción en el primero es la modificación del mundo exterior, causada de manera voluntaria, la simple inervación muscular sin preguntar por aquello que el sujeto quiso pero sí con una pequeña dosis o mínimo de actividad psíquica, mientras en el segundo, la acción es un comportamiento socialmente relevante, introduciendo así el factor social.

Socialmente relevante es la sobreconformación de la acción.

Según Beling se puede llamar delito al “comportamiento humano voluntario”, mientras para Mezger es un hecho punible del verdugo, constituye la acción típicamente antijurídica y culpable.

El esquema clásico no distingue a la acción de la omisión por qué se limita a describir un comportamiento positivo y negativo, lo que sí lo hace el neoclásico que lo critica porque estos dos conceptos estarían confrontados en su esencia misma, y que además diferencia así:

La acción no se puede mirar solo desde un mero ángulo naturalístico o de la causalidad, sino como un comportamiento mínimamente querido, agregado el ingrediente del sentido social. Diferencia la voluntariedad de la voluntad, porque mientras en ésta es solo un mínimo elemental del deseo, una exigencia mínima de actividad psíquica, en aquella este deseo ya contiene elementos valorativos de lo que quiso el sujeto y por esto se lo incluye en la culpabilidad.

La omisión no es un simple no actuar, sino el no actuar teniendo el deber jurídico de obrar; no está en el simple no hacer sino en la no evitación de algo que se tenía el deber jurídico de impedir; no es la simple “distensión muscular”, sino una pasividad contraria a la obligación impuesta por la ley.

Mientras en el sistema clásico la culpa siempre es consciente o sin previsión por su distensión muscular encaminada a no obrar, en el neoclásico se introduce una variante que permite el nacimiento de la culpa inconsciente. La culpa consiente implica el no actuar previendo el riesgo; la culpa inconsciente es el no obrar por falta de aquella previsión, no hay nexo psicológico pero sí culpabilidad.

Los elementos de la acción en el sistema clásico son: la manifestación de la voluntad; el resultado, y la relación de causalidad. En el neoclásico a estos se le agrega la relevancia social.

El tipo de delito no es otra cosa que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica, como “muerte de un hombre” (Beling). La tipicidad en relación con la antijuridicidad, tendría a penas un sentido indiciario, porque esta no siempre es antijurídica, puesto que puede existir una causal que la justifique. Es la mera descripción de características externas de la acción, sin valoración alguna (objetivo descriptivo); en el neoclásico se agrega a esta condición los elementos subjetivos del tipo, de la justificación y además se pueden hacer valoraciones.

En el esquema neoclásico se le atribuye como elemento objetivo a la tipicidad y a la antijuridicidad y como elemento subjetivo a la culpabilidad, mientras que en el neoclásico el tipo puede contener elementos subjetivos o elementos normativos.

El esquema neoclásico sigue sosteniendo el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad pero también permite que a veces existan elementos subjetivos.

En la teoría causalista, la antijuridicidad es la relación de contradicción objetiva entre la conducta del sujeto y el total ordenamiento jurídico. Su valoración es puramente objetiva sin tener en consideración elemento subjetivo alguno, viene a ser la falta de permiso para actuar y está estructurada en forma objetivo-normativa.

En el esquema neoclásico permite una consideración de factores subjetivos que determinen el ánimo del autor, partiendo de que esta constituye el injusto de la conducta la que es contraria a los valores. Los elementos formales descriptivos de la escuela clásica se transforman en elementos materiales normativos en esta escuela.

Mientras en la escuela clásica la antijuridicidad material solo hace alusión al hecho fáctico, en esta hace alusión a la conducta humana contraria a los valores.

La culpabilidad en el esquema clásico se produce por el nexo psicológico que hay entre el autor y el hecho, en el neokantiano ese nexo se produce por la exigibilidad de otra conducta y por el juicio de reproche. La no exigibilidad es la causal de exclusión de la culpabilidad y según Goldschmidt y Mezger la no exigibilidad es una causal supralegal de inculpabilidad aunque no estuviesen expresamente previstas en la ley.

Los elementos de la culpabilidad en el esquema clásico son el dolo y la culpa y su nexo psicológico, en el neokantiano son la imputabilidad, el dolo, la culpa y la exigibilidad de otra conducta.

En la teoría causalista el error es un problema de la culpabilidad y se concibe como la negación del elemento subjetivo. El dolo es querer la realización de un hecho con conciencia de la antijuridicidad.

La imputabilidad es la propiedad que tiene un sujeto de ser capaz de determinarse libremente, con conocimiento y libertad en cambio la culpabilidad es la concreción de esa posibilidad de determinarse hacia lo indebido. El imputable no tiene conciencia y voluntad de sus actos, de ahí su apotegma sin imputabilidad no puede haber culpabilidad. En el esquema neoclásico significa la capacidad de cometer culpablemente hechos punibles, no solo capacidad de acción ni capacidad jurídica de deber porque aún el inimputable puede estar obligado jurídicamente ni solo capacidad de pena sino capacidad de culpabilidad, que depende del estado de no perturbación de la conciencia, salud mental y facultades intelectuales suficientes en el momento de la comisión del hecho.

La Teoría Finalista

Hans Welzel fue su máximo representante, cuya concepción se generó de las atrocidades del nazismo y la teoría de Carl Schmidt que sustentó su teoría persecutoria en la concepción normativa del Derecho penal, partiendo de una concepción “psicológica que se diferencia de la causalidad natural”. Como es obvio, Hitler no le dio importancia a esta teoría. Su principal característica es que el dolo es trasladado de la culpabilidad típica del sistema causalista y neokantiana al tipo, considerando que la actividad del sujeto activo del delito es finalista y no causal. Welzel decía:

“La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un acontecer “final” y no solamente “causal”. La “finalidad”, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines. Gracias su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente.”

Características:

Dos elementos: Subjetivo en el tipo, normativo en la culpabilidad

El elemento subjetivo siempre está en el tipo y no a veces como en el neoclásico.

Existe un maridaje de factores psicológicos y normativos.

Concepto ontológico de la acción (primacía del hombre sobre el intelecto que establece una relación directa e inmediata)

Rechaza la separación de lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad como lo hace la teoría clásica.

Deber y poder refieren a la antijuridicidad y a la culpabilidad, respectivamente.

Sobre la base de la antijuridicidad se produce el reproche porque habiéndose podido ajustar a la norma, no lo hizo.

La antijuridicidad es la valoración del tipo objetivo, la culpabilidad es la valoración del tipo subjetivo.

La concreción de un tipo legal acarrea la pena, siempre que sea objeto de desaprobación por parte del orden jurídico y que pueda ser puesta en la cuenta de su autor.

Antijuridicidad y culpabilidad son los dos elementos del delito que deben unirse a la adecuación típica para que quede fundamentada la responsabilidad penal

La antijuridicidad está vinculada a la valoración del tipo objetivo y la culpabilidad al subjetivo.

La exigibilidad y la contrariedad al deber es lo mismo

Si el dolo es valorado no puede ser valoración misma. Si la culpabilidad es la valoración del dolo, el dolo no puede ser parte de la culpabilidad. Reconocer sería una antinomia

Es el ejercicio de la actividad final en la que la voluntad es parte esencial porque el hombre puede prever las consecuencias de su actividad y dirigir conforme a su plan.

Tiene dos fases: interna y externa.

La fase interna ocurre en la esfera del pensamiento, que a su vez es de anticipación mental del fin y determinación de los medios para alcanzar el objeto propuesto.

La fase externa es el desarrollo del proceso causal según el plan establecido en la fase interna. El resultado es el fin.

Una condición crea a otra y ésta a la siguiente y así hasta el fin.

Dolo significa según Welzel intención, designio, intento, propósito

El dolo es conocer y querer la realización del hecho típico. El dolo es neutro o avalorado.

La teoría finalista refiere a la acción en general y no solo a la acción relevante para el derecho penal.

El concepto social de la acción implica que ésta se determina de manera objetiva, según Eberhard Schmidt.

Welsel no trasladó el dolo de la culpabilidad a la acción sino que la dejó donde lo encontró.

El dolo hace parte de la acción como voluntad jurídicamente relevante y no de la culpabilidad.

El dolo no implica la conciencia de la voluntad sino de la antijuridicidad en la teoría causalista y éste se descarta cuando existe un error inevitable sobre alguno de los elementos del tipo.

Cuando referimos la legítima defensa no puede confundirse acción jurídicamente permitida con acción jurídicamente irrelevante.

Dolo es conocer y querer la realización del hecho típico

Es ratio cognocendi de la antijuridicidad, esto es, que el tipo solo fundamenta la acción pero no deja conocer el injusto.

La ratio essendi es el fundamento real y de validez de la antijuridicidad.

El tipo es una pero no la única razón de la antijuridicidad.

Rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo porque al hablar de tipicidad ya se han descartado las causas de justificación. No hay elementos negativos.

Decir que una acción es típicamente antijurídica y culpable es involucrar a los dos primeros elementos en la culpabilidad. Ej. Tengo una novia hermosa, morena y llorona y tengo una novia hermosamente morena y llorona que refieren a 3 cualidades de mi novia.

La antijuridicidad es la contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Es el comportamiento voluntario y típico contrario a una norma jurídica y sin la concurrencia de alguna causal de justificación.

Del concepto de antijuridicidad se desprenden dos valores:

a) El desvalor personal de la acción, que constituye el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la sociedad y la naturaleza ético social y de carácter positivo independiente de las consecuencias. Este desvalor personal es el desvalor general de todos los delitos en del derecho penal.

b) El desvalor del resultado es el bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Éste puede faltar en la acción como la tentativa inidónea.

La culpa es la violación del deber objetivo de cuidado que se exige en el tráfico social.

La esencia de la culpa radica no en el daño, sino en la violación del deber de cuidado por parte del ciudadano que lesiona un interés jurídico.

La violación del deber objetivo de cuidado es el desvalor de acción en el delito culposo. La antijuridicidad no está vinculada a la acción en los delitos imprudentes como si “Dos coches, A y B, chocan en una curva y los conductores de A y de B resultan heridos. En este caso, la acción de cada uno de ellos ha causado la lesión del otro. Sin embargo, esto no trae aparejada la antijuridicidad de sus acciones.”

No basta con la relación de causalidad física sino de una relación plenamente probada entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado. Ej. El conductor descuidado que atropella a un niño que se tira súbito a la calle porque también le hubiese atropellado si hubiese conducido con cuidado.

La culpabilidad es puro juicio de reproche cuyos ingredientes del juicio de reproche son: a) Imputabilidad; b) conciencia actual o potencial de la antijuridicidad; y, c) la exigibilidad de otra conducta.

Teoría del dolo: Es la conciencia de la antijuridicidad, el cual se distingue entre la teoría estricta y la teoría limitada.

– La teoría estricta exige un conocimiento actual del injusto. Este conocimiento puede estar errado, produciéndose un error de tipo y un error de prohibición.

– El error de tipo es la falta de conciencia de los elementos del tipo (fácticos o normativos), esto es, el autor no sabe lo que hace, descarta la acción típica.

– El error de prohibición es la equivocada concepción de que la conducta estaría permitida. El autor sabe lo que hace pero supone erróneamente la permisión de la conducta creyendo que existen los presupuestos objetivos de la causal de justificación o porque desconoce la ley, interpreta mal o conoce defectuosamente.

– La teoría limitada del dolo exige el potencial conocimiento del injusto. Esta teoría surgió para evitar la absolución en casos graves o de injusticias en casos en que se castigaban como si fueran dolosos siendo delitos culposos.

Teoría de la culpabilidad:

– No es un mero vínculo psicológico sino el reproche que se hace al sujeto imputable que ha obrado de manera típicamente dolosa o culposa y con antijuridicidad habiendo podido respetar el derecho.

– El dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad.

– La finalidad utiliza Welzel en lugar de intencionalidad

– Parte del libre albedrío en su fundamentación por ser el sujeto una persona libre en sus circunstancias delictivas.

Diferencias Específicas:

Voluntad y voluntariedad.

La voluntad en el esquema causalista y neoclásico se concibe en la culpabilidad. La finalidad es vidente, la causalidad es ciega afirma el finalismo.

Las causas de justificación nacen con el esquema clásico.

Los elementos normativos y subjetivos del tipo nacen en el esquema neokantiano.

La imputabilidad en el esquema neoclásico es un elemento de la culpabilidad mientras que en el clásico es un mero presupuesto.

El dolo y la culpa en el esquema clásico son solo formas o grados de la culpabilidad, mientras en el neoclásico son sus elementos.

La culpabilidad en el esquema neoclásico no se agota en la relación psicológico entre el autor y el hecho sino que es preciso, además, la reprochabilidad por no respetar el derecho en la medida que las circunstancias le hubiesen permitido.

En el esquema causalista el error forma parte de la culpabilidad, en el finalista de la acción.

El error invencible del esquema causalista elimina el dolo y por tanto no hay culpabilidad.

El error vencible del mismo esquema causalista descarta la culpabilidad dolosa pero queda en pie a título de culpa.

El error de tipo es la confusión o falta de conocimiento de los elementos del tipo

El error de prohibición es la creencia de la permisibilidad de la conducta por la creencia de la existencia de presupuestos objetivos de la causal de justificación o porque cree que dicho comportamiento le está permitido.

El juicio de reproche es la atribución que se le hace al culpable de una conducta de no haberse comportado conforme a derecho habiéndolo podido respetar.

Quien delinque en situación de gran indiferencia ante el derecho demuestra gran enemistad al derecho “ceguera jurídica”

La teoría del dolo implica la conciencia de la antijuridicidad (estricta y limitada)

La teoría estricta es el conocimiento actual del injusto

La teoría limitada es el conocimiento potencial del injusto

Si el error de prohibición es invencible no se hace reproche alguno y se absuelve por falta de culpabilidad

Si el error de prohibición es vencible se atenúa el reproche y la responsabilidad y por tanto la pena

No puede hablarse de delito culposo porque el tipo culposo y el tipo doloso son materialmente diferentes porque el sujeto sabe lo que hace, solo se debe atenuar el reproche y por ello la pena.

El error de tipo invencible elimina el dolo, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad.

En el error de prohibición aunque vencible si se da la intención. En la culpa no hay intención.

El error disculpable de la ilicitud excluye la penalidad, el no disculpable disminuye la pena.

Hipótesis de error: a.) se desconoce la ley; b) se interpreta mal la ley; c) se conoce defectuosamente la ley; y, d) supone una causal de justificación.

El esquema funcionalista (Roxin y Jakobs)

Esta teoría parte de la concepción de Von Liszt que se caracteriza por un total alejamiento de la concepción lógica – objetiva del finalismo, cuyas exigencias mínimas son el orden conceptual; una referencia a la realidad; y una orientación a la política criminal.

Sus características principales son:

▪ Los tipos tienen todos los elementos y circunstancias que fundamentan el contenido de cada clase de delitos;

▪ Las causas de justificación operan más allá de los tipos, es decir, que se aplican en toda clase de delitos;

▪ El juicio contra el injusto concreto es una valoración respecto del caso individual y no se refiere a una clase de delitos sino al daño social que el delito causa. El profesor Jakobs sustenta su teoría en el indicio del injusto o ratio cognocendi;

Según esta escuela, el delito está compuesto por tres elementos: tipo, injusto y culpabilidad, desplazando así la clásica concepción tripartita que deviene del esquema dogmático y formalmente del causalismo. Para Roxin el fin principal del derecho penal es la protección de los bienes sociales sustentada en una concepción formal de la antijuridicidad cuando contraviene la prohibición normativa y en la concepción material cuando lesiona bienes jurídicos, de ello se desprende que el injusto consiste en la producción del daño al bien jurídico.

Para Jakobs el derecho penal no garantiza la seguridad de los bienes jurídicos sino la vigencia de las normas; es decir las expectativas necesarias para el funcionamiento de la sociedad, de ahí su nombre.

En la escuela de Roxin, la tipicidad se divide en dolosa e imprudente, irrumpe con fuerza la teoría de la imputación objetiva que sostiene que”…la causación de un resultado típico sólo realiza el tipo objetivo de un delito si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, que posteriormente será concretado en el resultado típico.”

El Esquema Dialéctico.

Se vincula por un sistema de acción y comunicación, la primera, refiere a la conducta del ser humano y la segunda trasciende o comunica a los demás miembros de la sociedad, por tanto, ésta asume como interacción entre sujetos, permitiendo que la conducta del hombre tenga un límite y el Estado controle el poder punitivo. Retoma la concepción tripartita del delito, pero además, agrega que los comportamientos humanos deben ser conscientes y voluntarios y su relevancia verdadera. La sanción penal legitima la intervención del Estado ante la ilicitud del comportamiento y además, legitima el daño culpable al bien jurídico, recogiendo así la concepción de Hegel.

Como se observa del estudio de los esquemas del delito, la acción ha tenido siempre un lugar trascendental para su existencia; sin embargo, ésta se ha constituido en el centro de la discusión, lo cual ha provocado el nacimiento de distintas teorías, cuyas concepciones principales se contraen a la concepción causalista y a la concepción finalista, la primera casi abandonada completamente y la segunda reconocida en la mayoría de las legislaciones.

Tiene como características una función seleccionadora de los comportamientos sociales más relevantes y una función fundamentadora que sistematiza la parte general con la parte especial de los códigos. También recoge la función dogmática para armonizar los elementos del tipo, el cual en sentido amplio, hace cumplir el principio de legalidad con todas sus garantías sustanciales, procesales y de ejecución penal. Busca delimitar el injusto penal que se contrae a un injusto especifico que entrelazado con el injusto general forman el injusto típico y las dimensiones del injusto jurídico penal.

El injusto es comportamiento consciente y voluntario que daña el bien jurídico.

La Teoría del Bien Jurídico.

La protección de intereses o recursos delimita la actividad punitiva del Estado; por tanto, el hombre sólo puede ser condenado cuando hubiera podido evitarlas, de ahí que la pena según Von Hirsch, puede ser entendida como una comunicación con el autor, capaz de emitir juicios morales, impidiendo así la criminalización de formas de peligro abstracto.

J.S. Mill limitó la teoría del bien jurídico a las conductas dañosas, esto es, al daño efectivo, Feinberg en cambio admite aquella criminalización a las distintas formas de peligro abstracto porque pueden dar lugar a consecuencias lesivas a futuro, si éstas se han llevado a cabo con dolo o imprudencia.

El Harm Principle, el Interés y el Bien Jurídico.

El daño para ser definido debe tenerse en cuenta la noción de “interés”; por tanto, dicho concepto puede tenerse como un menoscabo de un interés, de un recurso sobre cuya integridad existe una pretensión, a cuya existencia indemne tiene derecho otra persona.

El bien jurídico es algo independiente: no el fin de protección, sino ese algo que se halla tras el fin de protección, es decir, un medio, una capacidad, un cierto valor para un estándar de calidad de vida, v.g. la propiedad, integridad corporal.

La escuela de Frankfurt considera que los bienes jurídicos colectivos no son sino la suma de los bienes jurídicos de los individuos, de ello se desprende, que el harm principle o daño central puede abarcar conductas lesivas de bienes colectivos, pero que la ratio de esos bienes colectivos, radique en la protección de la calidad de vida de los seres humanos, conllevando a una prioridad de intereses personales, así, si se exige el pago de impuestos es porque revierte en la calidad de vida de los ciudadanos.

Pese a lo dicho, Andrew von Hirsch, concibe que son otros los parámetros los que fundamentan la protección del bien jurídico, porque los tipos penales relacionados con las drogas solo serían sancionados cuando la conducta es de terceros y no por el consumo voluntario, no siendo por tanto susceptibles de ser integradas ni en la teoría del bien jurídico ni bajo la órbita del harm principle; pues, si se asume que el desmerecimiento de la pena no solo ha de hacerse depender de que la conducta menoscabe o ponga en peligro un interés ajeno, sino que lo relevante es que la responsabilidad por esa puesta en peligro o menoscabo del bien jurídico pueda imputarse de modo justo a la gente.

Partiendo de que el bien jurídico afectado, sea el fruto de una imputación vinculada entre la conducta de una persona y su posible peligro o menoscabo de otra. V.gr., el ilustrativo ejemplo que lo proporciona la argumentación sobre la pornografía, que sostiene que debe estar prohibida porque el acceso a textos e imágenes pornográficos puede inducir a otras personas a cometer agresiones sexuales, es de tener en cuenta.

El Paternalismo Legal (Legal Paternalismo).

El paternalismo legal tiende a prohibir el consumo de drogas, a exigir el uso de cinturones de seguridad en los coches o de cascos en las motos, pero no, sin embargo, deportes de riesgo como el paracaidismo, la escalada en hielo, partiendo de que la persona tiene derecho a disponer de sus recursos como quiera. En los Estados Unidos de América, un menor de 21 años no puede conducir un automotor, pero si puede ir a la guerra.

El Principio de Ofensividad (Offence Principle)

El principio de la prohibición de ofensas de distintos tipos como el exhibicionismo, la difusión pornográfica y el escándalo público, se sustenta en la idea del menoscabo del bien jurídico de la paz pública, sin embargo, estos criterios no son convincentes porque son simples reformulaciones de lo prohibido “Feinberg sostiene que ese tipo de conductas deberían ser penalmente prohibidas siempre que, de una parte, esos sentimientos sean lo suficientemente intensos y extensos y, de otra, la forma de realización de dicha conductas haga difícil que los ciudadanos puedan ignorarlas o desentenderse de ellas.”

La relevancia del principio del daño, no puede concebirse como sostiene Von Hirsch, como una tendencia subjetivista, sino que estas conductas sean socialmente percibidas como ofensivas, pues lo relevante no puede ser una mera existencia de sentimientos de desagrado, sino que no deben despertarse esos sentimientos en otras personas, sin embargo, no es tan fácil ignorar ciertos comportamientos humanos, como robar a toda una comunidad de manera secuencial y progresiva, violar a personas mayores y adolescentes.

Las conductas humanas son de distinta índole y el principio de la ofensividad no puede ser delimitado, pues desde una confrontación con aspectos íntimos hasta una reacción social debe tenerse en cuenta para la exclusión de la criminalización, “aún cuando el repudio público sea considerablemente intenso y socialmente extendido.”

La Protección de los Recursos Naturales como supuesto fin en sí mismo.

La flora y la fauna tienen como sustento el mantenimiento de la diversidad, pero podría concebirse que su protección es a los intereses de las personas, más que a la misma diversidad, pues no puede considerarse la supervivencia de las especies como medio o capacidad con relevancia para la calidad de vida de las personas, ni puede hablarse de una pretensión como a su integridad o a la protección de intereses individuales, mucho menos a la existencia de un deber moral, porque no se protege un derecho a una o más especies, (ballenas) ni a la continuidad de la existencia misma, sino a un valor merecedor de protección que venga conjugado con estos presupuestos, teniendo como ente central el interés del ciudadano. Lo que se protege es un interés colectivo, mas no a la misma especie.

Delitos de Conducta.

Los criterios de criminalización van más allá del principio del daño, V.gr., el delito de profanación de cadáveres, dado que un muerto no es una persona que pueda tener derecho frente a terceros ni que se pretenda una protección a su incolumidad de su cuerpo, tampoco tiene por qué conllevar necesariamente una ofensa contra los familiares o amigos dado que estos pueden no existir o concebirlo de manera distinta, por lo que se torna necesario un argumento normativo acerca de qué valores están implicados y por qué han de ser objeto de tutela penal.

Relación Entre el Concepto de Bien Jurídico y la Imputación Objetiva.

La función crítica del bien jurídico ostenta una enorme significación en tanto opera como hilo conductor para la fundamentación y limitación de la génesis y formulación de los tipos penales, así como para su sistematización en el marco del Código Penal. El punto de partida para una reflexión del bien jurídico en el Derecho penal, ha de ser el concepto de bien jurídico propio del Derecho penal, que debe determinarse de modo independiente al concepto ético de bien y la comprensión de bien jurídico que manejan otras ramas del derecho, partiendo desde un concepto racional que se sustenta entre un algo, es decir, entre una realidad y un sujeto. Esa relación está sustancialmente orientada a la realización de la libertad externa de la persona en cuanto sujeto de derecho, siempre y cuando no sean atacados intereses de forma ilícita.

Los bienes jurídicos no son valores, porque no puede lesionarse o ponerse en peligro un valor y tampoco son objetos o hechos, porque no están simplemente ahí ni surgen de la tierra ni caen del cielo, es decir, ni son manifestaciones de la naturaleza ni poseen carácter trascendente; por tanto, puede decirse según Michael Kahlo y Zaczyk, que los bienes jurídicos constituyen vínculos reales posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo de las prácticas sociales. Esta libertad externa de las personas no solo se ve realizada por el hecho de que dos sujetos agentes a través de sus prácticas, entren en contacto directo, sino por sus formas de vida, porque la vinculación intersubjetiva, en una común dirección, busca o va hacia la auto conservación.

Cuando un sujeto de una comunidad interviene o participa en las decisiones comunitarias, el sujeto vive inmerso en vínculos mediadores que deben entenderse como condiciones para su libertad externa, deviniendo que, sus acciones contra terceros pueden o bien respetarlos y con ello realizar la libertad general o bien pueden lesionarla o ponerla en peligro.

La responsabilidad del Estado de derecho se deriva en la República Federal Alemana, de su constitución, pero posee un fundamento prepositivo y preconstitucional que debe haberse conceptualizado, cuya comprensión por tanto, ha de constituir una tarea del trabajo analítico, de la que uno no puede sustraerse sin asumir las consecuencias con la mera remisión a la Constitución, es decir que, las leyes penales deben estar vinculadas al individuo y ser por tanto resubjetivables para el destinatario.

Esta concepción no tiene una adecuada caracterización con el término neoliberal, sino que por el contrario, aspira a plasmar y desarrollar en el derecho penal nuestra libertad como sujetos y como una potencial limitación de la punibilidad.

“Derecho es expresión de una forma comunitaria, cuyo fundamento y configuración no puede estar apoyado exclusivamente en la salvaguarda de la más amplia esfera posible de la libertad de arbitrio del individuo entendido como ente aislado”.

La ética del utilitarismo procede en la utilidad general, en la mayor felicidad en la búsqueda del summum bonum y con ello el criterio de lo correcto y de lo incorrecto, cuya ley moral según ciertas concepciones, no puede ser la mayor felicidad para el agente mismo, sino que debe ser la mayor felicidad total, es decir, para una comunidad.

“Si el bien jurídico no es un “objeto” propio de la naturaleza, entonces su lesión o puesta en peligro no puede derivarse de la categoría de la simple causalidad, sino que debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una vinculación: en otras palabras, no es lesión de un objeto sino lesión o puesta en peligro de una relación.”

“La teoría de la imputación objetiva lleva a cabo, en consecuencia, el cometido -en esencia coincidente – de fundamentar y establecer los criterios a través de los que aprehender la realidad de esas lesiones de relaciones y, con ello, de desarrollar una dogmática fiable que responda a la cuestión de cuándo la causalidad personal deriva de la libertad tiene un objeto lesivo de bienes jurídicos – y no solo de menoscabo de objetos.”

Armin Kaufmann sostiene que la teoría del bien jurídico del derecho criminal y la teoría de la causalidad, no es aplicable al delito doloso, por cuanto esa teoría “lleva escrito en la frente su origen en el delito imprudente”.

La legitimación de normas penales basada en los principios del bien jurídico según Gerhard Seher, se sustenta en que la amenaza de la pena no puede extenderse sin límite a una peligrosidad abstracta, sino solo aquellas conductas relevantes en el marco del derecho penal nuclear, por lo que se viene postulando desde hace tiempo ya una despedida del dogma jurídico en su conjunto y su substitución por otras concepciones, como la “teoría de la lesividad social”.

Las teorías funcionalistas de la pena contrarias a la tradición liberal, se sustentan en una concepción sociológica y en una idealista. La primera justifica la pena en la lesividad de la conducta y no en la lesión de intereses merecedores de protección penal, porque el autor desautoriza la vigencia de la norma, según Jakobs y con la pena se refuerza su vigencia, cuya consecuencia es la estabilización contra fáctica de la confianza en su mantenimiento. La pena opera como un instrumento de tecnología social y la lesividad social conlleva la imagen de la sociedad como un todo.

Por la teoría idealista de la pena sustentada en Jakobs en la estela de Hegel, concibe la pena como un acto necesario para el restablecimiento o aseguramiento del derecho, le otorga un valor positivo y con ello de modo radicalmente opuesto a quienes, desde una perspectiva liberal-crítica consideran la pena como un mal del que debe recelarse y que solo en casos extremos resulta lícita.

Estas teorías no necesitan de una noción de bien jurídico que venga a dar una legitimación a la aplicación concreta de la pena; y es más, no participan en el debate sobre el bien jurídico.

Los sujetos de la acción.

El profesor colombiano Jesús Gómez López considera a los sujetos como elementos necesarios del tipo objetivo, teniendo y es correcta esta ubicación y calificación porque solo las personas son quienes llevan a cabo la actividad conocida como conducta, acción, hecho o acto y pueden ser afectadas por dichos comportamientos. A estas personas se les denomina sujetos de la acción y destinatario de la misma o sujeto activo y sujeto pasivo. La tradición jurídica mantiene la condición de sujeto activo solo a la persona natural y sujeto pasivo a cualquier persona (natural o jurídica). Muchas teorías se vierten principalmente en España por Zugaldía Espinar para incluir en la categoría de sujeto activo del delito a las personas jurídicas, partiendo de que la definición dada al sujeto activo debe ser reconstruida para poder concebir su admisibilidad, pues no se puede pretender ubicar a una persona jurídica en un concepto creado para otro tipo de personas. En un trabajo posterior desarrollaremos este tema tan importante en la actualidad.

Resultado

El resultado en los delitos físicos es la consecuencia derivada de la acción que conlleva una lesión o menoscabo; es la alteración del estado exterior a la conducta del sujeto activo, misma que no solo puede ser física, sino también psíquica, de allí, la responsabilidad material y moral.

Nexo causal

El vínculo existente entre la acción y el resultado, no es sino una concepción filosófica, no jurídica, y sus causas según sus distintas teorías, varían unas a otras. No es jurídica porque el Derecho penal considera muchas razones para atribuir a un sujeto el resultado típico y porque su “ relación de causalidad entre un comportamiento humano y un resultado es algo que pertenece al mundo de lo fenomenológico y que se puede entender a la luz de las ciencias causal explicativas, pero la relevancia jurídico penal de un proceso causal es algo que se comprende bajo la perspectiva del derecho, pues es el tipo penal el que otorga relevancia a un proceso causal, por lo mismo a la causalidad natural debe agregarse la relevancia penal de ese proceso, la cual es aceptada bajo el prisma de las valoraciones jurídicas.”

Los Elementos Descriptivos y Normativos

“En la descripción de la acción típica está implícito un juicio de valor, porque el tipo comprende todos los elementos que fundamentan el injusto específico de una figura delictiva. No obstante, suelen distinguirse unos elementos descriptivos y otros normativos.

En los descriptivos se alude a objetos, seres o actos perceptibles por los sentidos (…) y el contenido valorativo se reduce considerablemente llegando en algunas ocasiones casi a desaparecer”.

Santiago Mir Puig afirma que “Son elementos descriptivos los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos” y “Son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social (…) Según esta definición, cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales. Ambos pueden a su vez, subdividirse en elementos referidos a una valoración (o valorativos) y elementos referidos a un sentido”. Los primeros llevan implícito un juicio de valor, los segundos son solo susceptibles de comprensión espiritual.

Los profesores Italianos Giovanni Fiandaca y Enso Musco nos aclaran: “Como ya sabemos, pueden definirse como elemento “normativos” aquellos requisitos del tipo que no responden a datos de la realizad exterior, sino que representan el resultado de una definición jurídica elaborada según una norma distinta de la incriminante.”

Los errores en el Derecho Penal.

La creencia errónea de un determinado comportamiento ha llevado a una equivocada valoración de licitud, generando lo que la doctrina se concibe como la teoría general del error, el cual puede referirse a uno de los elementos objetivos del tipo o a uno de los elementos de la culpabilidad. El error que se produce por:

• Una incorrecta representación del hecho; implica una equivocada concepción de uno de los elementos de la realidad fáctica y su consecuencia, excluye la tipicidad.

• Una interpretación incorrecta del contenido de la norma, la bis normativa que no tiene que ver con la voluntad del legislador que la creó, puede ser irracionalmente concebida; no se trata ya de una cuestión de existencia, subsistencia o determinación de su alcance, tampoco una equivocada concepción de la realidad, sino, lo que es muy distinto, de un error acerca de su contenido; a sus fines; o sus elementos para concebir dicho sentido partiendo de su literalidad o de su apreciación lógica.

• Una equivocada concepción de los elementos descriptivos; si la norma prohibitiva ha determinado como presupuesto una específica conducta es obvio que se produce un error en el entendimiento en sentido estricto. Según Bacigalupo, “el error sobre los elementos descriptivos se da cuando el autor percibe [con sus sentidos equivocadamente] El error sobre los elementos normativos, por el contrario, se da cuando el autor ha carecido de una valoración que le haya permitido comprender el significado del elemento correspondiente.

• Una equivocada concepción de los elementos valorativos; conlleva un vicio de valoración global del hecho, como cuando el sujeto que creyendo ser amigo, “toma las llaves del automóvil, en el convencimiento de que su amigo igualmente se la prestaría, y parte con él hacia la casa de su amada. Al darse cuenta de lo sucedido, Gastón, muy indignado, realiza la respectiva denuncia imputándole a Gustavo el delito de hurto”

• Una equivocada interpretación de las causas de justificación; si bien las causas de justificación conllevan a la falta de la antijuridicidad, se debe advertir que por concebir una equivocada percepción del elemento del tipo, cabe el error de tipo y no constituye una causa de justificación, porque como dice Roxin, “en la definición usual de elementos descriptivos y normativos apenas se presentan circunstancias puramente descriptivas o normativas, pues incluso elementos a primera vista descriptivos, como ser “sustraer” o “edificio”, en los casos dudosos deben interpretarse conforme al fin de protección del correspondiente precepto penal y por tanto conforme a criterios normativos…”.

• Una equivocada representación de la acción y de sus modalidades; si el proceder humano es realizado de un modo distinto concebido al de la norma prohibitiva, la representación de la conducta normativa al realizar la copia o transcripción del texto, puede constituir un error de tipo, es importante el criterio que nos traen los profesores Edmundo S. Hendler y Hernán V. Gullco, al diferenciar la mayor o menor protección de ciertas conductas y la aplicación del principio de culpabilidad en ellas cuando se trata del interés público o del particular según la Corte Estadounidense y el criterio continental:

“La Corte Estadounidense sostiene que el principio de culpabilidad es menos importante en los delitos que afectan al interés público (los delitos del derecho penal especia conforme a la terminología de nuestro derecho), curiosamente, el principio elaborado por el derecho penal continental parece ser el opuesto: el principio de culpabilidad no debe ser tan estricto en los tradicionales delitos del derecho penal común, cuya ilegitimidad es conocida ampliamente por la comunidad. En cambio, a qué se hace imperativo en aquellas infracciones en las cual la conducta incriminada no posee una naturaleza patentemente inmoral, y, por ende, su ilegitimidad proviene de una decisión legislativa fundada en consideraciones de conveniencia estatal, tal diferencia con el derecho estadounidense surge claramente del fallo del Tribunal Supremo alemán acerca del error de prohibición…”

Estos errores eliminan el elemento cognoscitivo del dolo y por tanto, impide cualquier posibilidad de imputar el hecho a título doloso.

Estos defectos de representación pueden producirse por la ignorancia o por el error per sé. En el primer caso, se da cuando el autor directamente desconoce o ignora algún elemento exigido por el tipo penal objetivo, como el caso del turista que sin darse cuenta transporta en su equipaje sustancias estupefacientes porque alguien astutamente se las ha colocado en el momento en que ha estado distraído (no hay dolo ni conciencia de la antijuridicidad).

El profesor Edgardo Alberto Donna, nos ejemplifica entre otros casos, el de la mujer embarazada que usa un medicamento abortivo pero que lo considera inocuo por el poco efecto que le produce y aquella que toma este medicamento creyendo estar embarazada y no lo está. En los dos supuestos no hay delito porque la ignorancia excluye el dolo.

En el segundo caso, estamos ante un error en la concepción y el conocimiento de algún elemento del tipo objetivo, y es más, tiene una equivocada o falsa percepción de su contenido y de su misma acción, como el caso del cazador que al escuchar un ruido y ver que se están moviendo los pastizales efectúa un disparo creyendo que se trata de un animal cuando en realidad era su compañero de caza.

Esta incorrecta representación, tiene que ver con la acción, sus modalidades, los medios descriptivos, el resultado, los medios valorativos y las características exigidas para ser autor, entre otros.

Además de este error en el tipo, también puede producirse un error en la culpabilidad, el cual se denomina como error de prohibición, cuya equivocación produciéndose en la conciencia de la antijuridicidad, ésta produce el error en la concepción de la licitud del hecho, consecuentemente estamos frente a al error de prohibición, como el caso del extranjero que creyendo que la legislación ecuatoriana es igual, le seduce a la cópula a la mujer de 17 años, porque cree que su conducta está autorizada, porque él cree que el hecho es lícito.

Como se observa, mientras en el error de tipo, la ignorancia deviene de la equivocada concepción de uno de los elementos del tipo objetivo, en el error de prohibición, aquella equivocación se contrae a la prohibición del hecho, es por ello que el profesor Enrique Bacigalupo, sostiene que únicamente se requiere una concepción equivocada de la antijuridicidad material. Veamos su texto: “Las teorías tradicionales consideran aquí la cuestión del conocimiento de la antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece sólo cuando el autor ha obrado como un error sobre aquella, es decir, sobre la prohibición del hecho, para lo cual únicamente se requiere el error sobre la antijuridicidad material.” En conclusión, el autor cree que su conducta no es prohibida, que no es delito.

Una diferencia trascendental radica en que mientras el error de tipo excluye el delito por la incompletud del tipo objetivo, la consecuencia en el error de prohibición puede ser de simple atenuación de la pena o puede ser la exclusión de la culpabilidad, cuando este error es inevitable.

En los Tribunales de España sucedió un hecho interesante al juzgar a un ecuatoriano oriental que fue acusado de violación por convivir con una menor de edad. En la audiencia se relató la tradición de su raza, de sus costumbres y sanciones y que la unión de pareja era permitido a partir de una edad que nuestra legislación lo considera impúber, es decir, él no tenía conciencia ni podría pensarse en una alta probabilidad de que su conducta era antijurídica, por lo que el Tribunal español aplicando esta teoría del error de prohibición, le impuso una pena muy inferior porque consideró que esa conducta sí podría ser evitable.

El profesor Esteban Righi, concibe que: “Para cumplir la exigencia de que el autor haya podido en el momento de lecho “comprender la criminalidad del acto”, no sólo es necesario que no haya padecido una perturbación psíquica, sino que también haya obrado en función de una correcta información sobre la forma como el orden jurídico regulaba su comportamiento.

Consiguientemente, una vez establecida la imputabilidad, es decir la capacidad de culpabilidad, es necesario además examinar si en el momento del hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo que hacía era contrario a derecho. Es en función de este segundo presupuesto que se condiciona la formulación del reproche a la concurrencia de un conocimiento potencial de la ilicitud del comportamiento, que no necesariamente decae, aunque en el momento de lecho el autor no haya sabido fehacientemente que su comportamiento era antijurídico”

▪ Una inocua o deficiente concepción de la afección al bien jurídico; y,

▪ Una equivocada representación de los elementos esenciales de la calidad de autor.

La Duda como Causa de Exclusión de la Tipicidad.

El profesor Enrique Bacigalupo nos ilustra con toda claridad al respecto: “El problema de la duda sobre la desaprobación jurídico-penal requiere un tratamiento especial.

La relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibición es consecuencia del reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad (potencial) como presupuesto de la pena.

Es claro que no habrá lugar para un error de prohibición si el autor tiene seguridad respecto de la antijuricidad de su acción, ya que el error requiere una falsa representación de la antijuricidad.

La cuestión es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuricidad (conciencia condicionada de la antijuricidad). Se trata de una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos, se vincula a la conciencia de la antijuricidad”.

La Antijuridicidad

“La norma prohíbe la realización de estas formas de conducta. Si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva, esta conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma.”

El profesor Santiago Mir Puig, nos trae dos formas de la antijuridicidad: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material: “En sentido formal antijuridicidad penal significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho penal.” La antijuridicidad material tiende a analizar “qué es lo que tienen estos hechos para que el Derecho penal haya decidido desvalorarlos. En ello consistiría la antijuridicidad penal material –o también, su contenido de injusto-“

Como se advierte de la cita y al igual que otros autores como Roxin, se confunde a la antijuridicidad y el injusto, debiendo anotarse que “una cosa es el objeto de valoración de la antijuridicidad y otra el predicado de valor”; por tanto, si bien la infracción a la norma jurídica conlleva un proceder injusto, como se dijo anteriormente en relación a la tipicidad, esta terminología es igualmente exclusiva del derecho penal.

La concepción del injusto también ha provocado varias discusiones, sin embargo, compartimos el criterio que nos trae el Profesor Chileno Juan Bustos Ramírez, quien luego de un tratamiento profundo sobre el tema, concluye que, “Lo injusto, entonces, tiene por función marcar los hitos, la importancia, el peso, en definitiva la sustancia de lo punible. De ello surge, por tanto, que cualquiera que sea la opinión que se sustente resulta indispensable tener una posición en cuanto a las bases mismas que explica lo injusto, más de allá de una explicación simplemente formal, como la de aseverar que es la conducta infractora misma, esto es, la conducta prohibida misma según el ordenamiento jurídico en su conjunto, ya que habría que pedir una explicación sobre los fundamentos que sostienen esa prohibición o mandato en su caso. En la búsqueda de una explicación del injusto se han dado dos posiciones radicalmente opuestas, una que ve la razón del injusto en el desvalor del resultado y otra que basa el injusto en el desvalor del acto”.

La teoría del injusto en el desvalor de resultado, se sustenta en el menoscabo del bien jurídico, pues según estos autores generalmente seguidores de la Escuela causalista de Von Liszt, “no interesa el contenido de la acción, sino sólo que hubo un impulso voluntario.”

La teoría contraria que sostiene el injusto en el desvalor del acto, sustentada en la concepción de la Escuela finalista de Hans Welzel, tiene como sustento fundamental, la acción que provoca el acto y por supuesto el respeto y menoscabo del bien jurídico, pues “Sólo respecto de una conducta humana de una conducta finalmente concebida se puede plantear la idea de respeto o menoscabo a algo (…) sólo es posible concebir dentro del injusto una conducta dolosa o culposa, y, por tanto, sólo podemos incluir menoscabo que aparezcan ligados a estas acciones dolosas o culposas (…)” Pero otra es plantearse si respecto del injusto el desvalor del resultado agrega algo. Y al respecto, en la posición de Welzel, el resultado sólo tiene una función reductora o limitante, y consecuentemente con ello afirma tajantemente: “Con esto se demuestra cuán poco el resultado es parte esencial jurídicopenal el hecho culposo”.

Las Teorías Subjetivas de la Retribución de la Pena.

Aunque toda teoría retributiva no es una teoría absoluta, sí que las teorías absolutas han sido siempre retributivas derivándose de ahí ciertas visiones erróneas sobre la retribución: Kant consideraba que la pena justa debe ser del mismo tipo del delito cometido; Hegel concebía no en el mismo tipo de pena sino del mismo valor. A Hegel actualmente se le considera como precursor de la teoría de la prevención general positiva, pero a diferencia de Kant, que concebía a la pena desde un idealismo subjetivista, éste sustenta su teoría en un idealismo objetivo-supraindividual; sin embargo, el estudio del pensamiento de Kant sirve para contextualizar a Hegel y para entender las concepciones de otros pensadores como Feuerbach.

La concepción subjetiva radica en quien sufre la pena y la objetiva en quien la impone. Hegel representa el cambio de la idea de la compensación de la injusticia de origen aristotélico que tuvo su máxima expresión en Kant por la idea retributiva del restablecimiento del derecho, en lo cual se sustentan las teorías de la retribución jurídica.

Las concepciones míticas o religiosas de la pena empiezan en la Grecia clásica y va desde Protágoras, Platón, Aristóteles y Séneca hasta los iusnaturalistas racionalistas y los autores ilustrados.

Protágoras decía que “nadie castiga a un hombre malo sólo porque ha sido malo, a no ser que se trate de una bestia feroz que castigue para saciar su crueldad”.

Aristóteles defendía una concepción de la pena como una medicina y su importancia radica porque constituyó el primer intento de otorgarle un sentido no mítico a la pena.

Sócrates tras definir el castigo como la medicina del alma y al juez como un médico que sana la corrupción del alma, afirmaba que:

“cuando uno sufre una pena, y es castigado por otro con justo motivo, sucede que el castigado o se hace mejor y convierte el castigo en provecho propio o sirve de ejemplo a los demás, a fin de que, siendo testigo de los tormentos que sufren teman otro tanto por sí mismos y procuren enmendarse. Los que sacan provecho de los castigos que sufren de parte de los hombres y de los dioses, son aquellos cuyas faltas admiten expiación naturalmente; pero esta enmienda no se verifica en ellas, sea en la tierra, sea en los infiernos, sino por medio de dolores y sufrimientos, porque no es posible purgarse de otra manera de la injusticia. En cuanto a los que han cometido los más grandes crímenes y que por esta razón son incurables, sirven de ejemplo a todos los demás. Su castigo no es para ellos mismos de ninguna utilidad porque son incapaces de curación; es útil a los demás, que ven los muy grandes dolorosos y terribles tormentos que sirven para siempre por sus faltas”.

Platón expone definitivamente en su obra final las leyes, de forma más argumentada: “Cuando alguien cometa un acto injusto, grande o pequeño, la ley le enseñará y le forzará a no osar nunca jamás a hacer voluntariamente semejante cosa o a hacerla con menos frecuencia: esto además del pago del daño” (…) así, si con hechos o palabras con placeres o dolores (…) por cualquier otro medio, se consigue que odie la injusticia y que ame o, por lo menos, no odie la justicia por su esencia.”.

El iusnaturalista Hugo Grossio, profundiza su corriente racionalista e ilustrada para legitimar la pena en su utilidad social o su utilidad para el bien del Estado o el bien común y desligarla del carácter retributivo-religioso que le había concedido la Iglesia.

Las doctrinas utilitaristas o relativas según Ferrajoli, se diferencia entre sí dependiendo de su finalidad preventiva, lo cual es contradicho por Feijoo Sánchez porque según él estaría sustentando modelos autoritarios de derecho penal máximo sostenidos por Kant y Hegel y porque se trataría de una crítica demasiado simplificadora.

El monto de la pena debe ser coherente, por tanto, si no existen razones especiales para considerar el injusto especialmente leve o grave y la disposición jurídica del autor, no se mereciera un tratamiento atenuatorio, la pena debería situarse hacia el centro del marco abstracto correspondiente, aunque más bien en la mitad inferior. Ejem: En uno a tres años, la pena debería estar entre el uno, el año y el año y medio y no se justifica un incremento por la falta de atenuantes y tampoco la ausencia de circunstancias agravantes no puede conducir a un descenso de la pena.

La Culpabilidad

Según el profesor José Cerezo Mir, “La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica. No es posible, por ello, la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuridicidad. La acción típica y antijurídica es el objeto del juicio de reproche. Pueden existir acciones típicas y antijurídicas o culpables, cuando concurra alguna acusa de inimputabilidad (de exclusión de la capacidad de culpabilidad) o de inculpabilidad, pero no una acción culpable que no sea típica y antijurídica.”

El ilustre profesor chileno, Juan Bustos Ramírez, concibe que “La culpabilidad aparece siempre como un juicio de valoración concreto. No se trata de analizar al hombre en abstracto, desligado de toda la realidad, sino frente a un hecho concreto. De ahí la importancia de la tipicidad y la antijuridicidad, pues vienen a determinar objetiva, subjetiva y normativamente ese hecho del cual el sujeto deberá responder…”.

No se trata de endiosar las concepciones del Profesor, pero cuando las ideas de éste son claras y completan ciertos vacíos o confusiones que otros autores tienen, es forzoso citar el criterio del profesor Edgardo Alberto Donna, quien nos ilustra, diciendo: “De este modo culpabilidad es la causa de un resultado maligno y significa que esa falla se debe a la autoría moral o a la paternidad y con ello a la responsabilidad de la persona por ese resultado. En consecuencia, “yo tengo culpabilidad en algo que he causado a través de mi acción injusta, por eso soy culpable” (…)

La idea así desarrollada tiene consecuencias en el sentido de que la palabra culpabilidad desde la perspectiva normativa tiene una relación necesaria con un hecho y con la sanción, con la pena y la expiación. Lo importante es que ahora el fundamento no se encuentra en fuerzas causales, sino en el individuo. Ahora entra a tener sentido y contenido la expresión de que no hay pena sin culpabilidad y por ende desaparece el concepto de peligrosidad.

Este cambio de ver al sujeto como culpable de un hecho injusto lleva a la separación del individuo de lo meramente causal y de la sociedad en su conjunto, y con ello a darle un nuevo puesto en el mundo jurídico. Este sentido de la palabra como “separación” lleva además la idea de una culpabilidad con una activa fundamentación en ese individuo y por tanto el reconocimiento de éste en el sistema jurídico”.

Heinrich Henkel al referirse a la concepción normativa de la culpabilidad, manifiesta que la exigibilidad es un presupuesto para el juicio de reproche personal con que se constata lo culpable en una actuación delictuosa y sostiene que no se le puede exigir al autor una conducta diferente y que “Sea como fuere, se puede decir que desde el triunfo de la teoría normativa de la culpabilidad, la exigibilidad como elemento de la culpabilidad y la inexigibilidad como causa de exculpación gozan de un dominio prácticamente incontestado”.

Goldschmidt concibió que la “exigibilidad será fundamento de la imputación de culpabilidad, límite inmanente de la norma de deber, o, por el contrario, la “no exigibilidad será una concepción de la norma de deber, cuya validez excluiría”

La Imputabilidad

El profesor Antonio Quintano Ripollés al tratar el tema dice: “La querella entre psicologistas y normativistas entorno a la culpabilidad puede ser zanjada, un poco salomónicamente, distinguiendo en esta acción dos porciones, o, mejor aún, dos vertientes: la de atribución psíquica a un sujeto determinado capaz para ello, que constituiría la llamada imputabilidad, y la culpabilidad en sentido estricto, que seguiría siendo el juicio de valor judicial decisivo en la concepción de la culpabilidad normativa; relacionadas, aunque en parte autónomas.

No cabe (…) culpabilidad sin previa imputación, es decir, no puede ser declarado culpable quien no sea imputable, mayor de edad penal y norma mental; en cambio puede perfectamente que el imputable no sea culpable por acreditarse causas que excluyan la culpabilidad o la antijuridicidad, que es así mismo elemento previo que es insustituible”.

Esta capacidad de atribución de una conducta constitutiva de delito, no es lo mismo que la responsabilidad, pues ella es la consecuencia de la culpabilidad y hasta de las consecuencias jurídicas del delito, como ocurre precisamente con la persona tutora o curadora o representante legal de un sujeto incapaz.

El Profesor colombiano, Nódier Agudelo Betancourt, sostiene que “La sanción es una consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a la realización de un supuesto. Partiendo de esta base, es evidente que la medida de seguridad es la consecuencia que el ordenamiento jurídico-penal imputa a la realización de las conductas descritas, realización que se caracteriza porque la concreta un sujeto a quien se califica como inimputable, en cuanto no tenía al momento del hecho la capacidad de comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con tal comprensión.

Como se observa de la explicación del profesor de la Universidad Externado de Colombia, no basta la simple conciencia y voluntad que preveían los códigos causalistas, sino que se requiere que el sujeto comprenda la ilicitud y pueda auto determinarse.

El profesor Gonzalo Fernández afirma que Freudenthal fue el creador de la exigibilidad y concibió que “Precisamente, partiendo de la generalizada convicción acerca de multiplicidad de situaciones en las que un sujeto “ha obrado como cualquiera habría hecho en su lugar”, FREUDENTHAL construye su idea de exigibilidad y del poder de actuación alternativa”. Esta concepción del entorno del sujeto activo del delito, constituye la matriz y base de asiento del juicio de reproche, según el profesor alemán, quien además dice “que la exigibilidad y la culpabilidad normativa “nacen conjuntamente” y continúan así imbricadas en todo su desenvolvimiento posterior (…) Vale decir, se trata de una reflexión valorativa sobre si hubiera podido esperarse de él según las circunstancias, algo distinto de lo que ha hecho (….) la inexigibilidad de otra conducta pasará a gravitar, en adelante, como causa de exclusión de la culpabilidad, asumiendo una nueva inserción sistemática que en términos generales, es aceptada por la doctrina posterior”.

Es importante esta concepción del profesor alemán, porque concibe y concluye con una frase trascendental de: “el deber de evitar presupone poder evitar”.

Punibilidad

La punibilidad es el castigo, sanción o consecuencia de un acto prohibido por la Ley, sin embargo, éste no constituye un elemento del delito. “Sauer distingue los conceptos de punibilidad y penalidad: dice que la penalidad no corresponde exactamente a la punibilidad. Penalidad es el conjunto de presupuestos positivos de la pena según la ley o según la sentencia; punibilidad, en cambio, el conjunto de los presupuestos normativos de la pena para la ley y la sentencia de acuerdo con las exigencias de la idea del Derecho; afirma que la penalidad está colocada frente a la verdadera punibilidad, del mismo modo que el Derecho respecto de la justicia”.

El profesor Luis Jiménez de Asúa, sostiene que “los seres humanos son constantes trasgresores del orden jurídico establecido, y por ello junto al Derecho Constitutivo, figura el sancionador (…) Este hecho, grandioso y terrible que pone en manos del Estado el ius puniendo, debe ser sometido a investigación, empezando por su pretendida legitimidad. No es suficiente afirmar que se trata de un derecho subjetivo del Estado; es preciso calar hondo en sus fundamentos.”

Es muy cierto lo que dice el autor, y también es cierto su afirmación de que “si los hombres respetan voluntariamente esas normas, el Derecho penal sería innecesario”, solo que no ha mediado otra vía que no necesariamente conlleve a una sanción, al menos física o patrimonial, es por ello que Eduardo Balestena sustentado en el libro “la fabricación de la locura” de Tomas Szasz, considera que “asumiendo que el sistema penal es una línea de montaje que genera criminales del mismo modo que la persecución de brujas generaba brujas.”

Como trata el autor, en la evolución de la historia de la humanidad, se van canalizando como los distintos grupos de poder de la época, concebían la necesidad de penar las conductas de sus súbditos, sin entenderse su concepción de que:

“Si pensamos en las leyes, las instituciones que las pronuncian, la realidad que regulan y el resultado que la actividad relativa a ello produce, la conclusión “oficial” es que las instituciones intervienen en los problemas de la sociedad y de las personas mediante la aplicación de leyes. Sin embargo, algo sale mal, ya que los conflictos no se resuelven igualmente para todos, no se los dirime con rapidez, y existe un ejercicio injusto y selectivo que se debe, básicamente, a que las reformas con las cuales se busca perfeccionar el sistema nunca son lo suficientemente profundas, o que siempre existe otra agencia que aplica un criterio más conservador al de aquella que buscó una mayor flexibilidad”

Para completar el estudio de la punibilidad, considero necesario una revisión conceptual de la pena y su evolución, pues si bien de modo muy general fue tomada en cuenta, es necesario continuar con su estudio.

La pena es un perjuicio, un mal o un castigo que el Estado irroga al individuo declarado penalmente responsable de la autoría o participación en un delito, ésta debe ser individualizada, a efectos de no solo determinar las consecuencias jurídicas del hecho punible, sino el fijar las pautas de discrecionalidad para la viabilidad de una condena, pues no todo traficante de drogas está en las mismas condiciones que su igual (necesidad, cantidad, afección social, etc.).

La pena, es la ordenación querida de un mal. En palabras de Hugo Grotius, la pena en su sentido amplio, es un mal que se tiene que soportar porque a su vez se creó un mal.

La pena tiene que ser impuesta mediante un procedimiento determinado, formal y con las garantías de neutralidad.

Por lo que respecta a la función de la pena, se pueden distinguir entre teorías absolutas y teorías relativas y cumplimentar con las teorías de la unión.

Teorías Absolutas de la Pena

a. Teoría de la Expiación.- La pena como expiación es la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado y con la comunidad. El culpable se libera de su culpa, alcanza de nuevo la plena posición de su dignidad personal. En este sentido solo puede tener éxito si presta su libre arrepentimiento que sea visto por la sociedad como redención de su culpa.

Quienes se oponen a esta teoría se fundamentan en:

i. Si la expiación va a influir en lo más recóndito de la persona, ésta no puede ser obligada por el Estado mediante una pena.

ii. Un sujeto que no muestra el más mínimo de sentimiento de culpabilidad jamás puede ser expiado por el Estado.

iii. En la sociedad actual no se reconoce carácter exculpatorio a la expiación del delincuente. ni aun en la más extrema doctrina; y,

iv. Mediante la pena de privación de libertad se cierra al culpable del delito el camino hacia la sociedad, no puede concebirse una apertura, mucho menos su adaptación.

b. Teoría de la retribución, se le asigna a la pena su sentido fuera del campo de la realidad social. No se pena para alcanzar un mundo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por sí que ocasiona un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho; sin embargo, habría que preguntarse, ¿en qué casos o en qué Estados, la retribución ha producido el efecto deseado? Esta teoría viene de Kant y Hegel

▪ La teoría de la pena de Kant.- Fundamentó el principio “absoluto” de la pena.

La pena judicial no puede ser impuesta como simple medio para procurar al otro bienestar, partiendo de que esta retribución es tanto para el delincuente como para la sociedad civil. El hombre no puede ser usado nunca como medio para las intenciones de otros, ni mezclado como objeto del Derecho de cosas, porque está protegido por el carácter de persona con el que ha nacido.

Kant dice: “El hombre no es una cosa, y por tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo”. “El imperativo practico es: actuar de tal manera que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los demás, sino siempre como fin”. Qui peccatum est, (la pena solo puede ser impuesta porque se ha delinquido) pero mediante la pena tiene que ser alcanzada la justicia; esto es, retrospectivamente, así es restablecido el orden perturbado por el hecho. Este orden es extra estatal, metafísico, accesible a priori solo por medio de la razón práctica, de allí aunque se deshiciese la sociedad civil por unanimidad de todos sus miembros, habría que ejecutar al último de los asesinos para que todo el mundo supiese el valor que tienen sus hechos y para que la culpa no aprisionara al pueblo que no ha exigido tal punibilidad porque se le podría considerar como partícipe de este daño público a la justicia, como el ejemplo del pueblo que habita en una isla que decide separarse y dispersarse por el mundo.

La pena, entendida como el resultado mediato e incondicional de toda acción contraria a ley practica, es el restablecimiento de aquel orden, esto es, el resultado racionalmente necesario a la transgresión a la ley. El cometido de la pena consiste en la satisfacción de la justicia. El injusto, contiene una función jurídico ideal, en tanto daña ese estado en exactitud ideal que a de ser eliminada mediante la pena.

En Kant ya se percibe el injusto penal y el injusto civil de Hegel, pero se inclina por el principio de la compensación del mismo género, esto es, por el talión. La medida de la pena convierte la justicia pública en principio y medida indicativa, el principio de igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia). Si le insultas, te insultas a ti mismo; si hurtas, te hurtas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo. El ius talionis determina la calidad y cantidad de la pena.

La coerción jurídica es la facultad de impedir el ilícito, bien por la prevención o bien por la restitución. Lo importante de esta teoría radica en la proporcionalidad que recomienda el autor, misma que ha sido recogida por las distintas legislaciones y aun elevada a rango constitucional.

El principio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa empleada en el control de constitucionalidad de las restricciones de los derechos fundamentales, dirigido a descalificar aquellas intervenciones que supongan un sacrificio inútil, innecesario o desproporcionado de los mismos. Se descompone en tres sub principios:

Principio de adecuación o idoneidad.- Busca que la medida limitadora sea un medio apto para alcanzar un fin legítimo.

Principio de necesidad.- Pretende establecer si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto.- Examina si la medida en cuestión genera más beneficios que perjuicios atendiendo al conjunto de derechos, bienes e intereses en juego, lo que supone realizar un juicio de ponderación entre la intensidad del sacrificio de los derechos y la importancia que reviste en el caso concreto el logro de la finalidad que se busca satisfacer con su limitación.

Génesis y Evolución

Tiene su origen en el postulado de la justicia retributiva del ius suum cuique tribuere donde lo proporcional se identifica con el reparto adecuado de bienes y cargas en función del status, del mérito, de la capacidad y la graduación de la pena según el grado de culpabilidad, pero finalmente, en la concepción instrumental del derecho como un medio al servicio de la utilidad de los particulares y de la sociedad, conforme a la cual la aplicación de medios jurídicos es legítima sólo si está encaminada y es necesaria para el logro de tales fines y si existe una relación proporcional entre fines y medios.

El pensamiento medio-fin es la base epistemológica de la proporcionalidad, cuyos primeros desarrollos se remontan a la filosofía práctica de la Grecia antigua.

El punto de partida de su formulación actual se encuentra en la filosofía política de la Ilustración.

El ejercicio de la libertad como norma general, su restricción como una excepción limitada constituye el sustento ideológico sobre el que se asienta este principio.

El pensamiento penal ilustrado genera esta concepción desde tres ángulos: en primer lugar, las prohibiciones y los castigos como males ratifícales que incorporan un irreductible fondo de ilegitimidad que mediante la amenaza y el uso efectivo de la fuerza limitan los derechos del individuo; en segundo lugar, condicionan la justificación de las prohibiciones y castigos a la utilidad de prevenir daños a la libertad ajena y a la convivencia social y la necesidad de no poder alcanzar el mismo fin con intervenciones menos drásticas; y, en tercer lugar, a la comprobación de que los males que se evitan sean mayores que los que se causan con tales prohibiciones y castigos.

A finales del siglo XVIII este principio se positiviza en el derecho de policía prusiano como contrapeso a la amplia discrecionalidad de la actividad administrativa.

A finales del siglo XIX el Tribunal Administrativo Superior de Prusia (1882) introdujo un control de la actividad de policía dirigido a examinar tanto la licitud del fin perseguido como a verificar que las medidas adoptadas no excedieran lo exigido por tal fin, dando con ello aplicación a la mencionada cláusula general del poder de policía. Adolf Merkl emplea su expresión coloquial “La policía no debe andar a cañonazos contra los gorriones”.

El Principio de Proporcionalidad como Límite de los Límites a los Derechos Fundamentales.

Opera como uno de los criterios empleados para controlar la actividad de los poderes públicos. Esta expresión fue introducida en Alemania por Karl August Betterman en una conferencia dictada en 1964 y desde entonces es empleada para designar el conjunto de requisitos formales y materiales que debe satisfacer toda intervención legislativa en los derechos fundamentales para ser constitucionalmente admisible.

Como límites formales citamos a la prohibición de restringir derechos fundamentales mediante leyes particulares o de caso único y la obligación de citar el artículo constitucional que consagra el derecho afectado por la limitación.

Como límites materiales se contempla la garantía del contenido esencial y el principio de proporcionalidad.

Según advierte el profesor Colombiano Carlos Bernal, la categoría de los límites de los límites no alberga fenómenos homogéneos, ni cajones de sastre cuyos contornos dogmáticos y teóricos no se muestran con demasiada notoriedad y según el Tribunal Constitucional de Colombia, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. No puede por tanto, invocarse de forma autónoma y aislada este principio, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados. Sólo cuando la desproporción suponga la vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad.

El Principio de Proporcionalidad como estructura para fundamentar el silogismo.

Consiste en una estructura argumentativa que cumple dos cometidos en la interpretación constitucional directamente relacionados entre sí: por una parte, contribuye a determinar el contenido definitivo de los derechos fundamentales vinculante para el legislador y correlativamente, a estructurar la fundamentación externa de la premisa mayor empleada en el juicio de constitucionalidad de las leyes que inciden en la órbita de tales derechos. Para esto se requiere:

1. Dar cuenta de la estructura que presenta la fundamentación del juicio de constitucionalidad de las leyes que intervienen en derechos fundamentales;

2. Señalar las razones que tornan especialmente compleja la utilización de los derechos fundamentales como parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y exigen del intérprete la concreción de normas adscritas de derecho fundamental; y,

3. Destacar la relevancia que adquiere la fundamentación de este tipo de normas como condición de su validez y señalar el papel que desempeña el principio de proporcionalidad en dicha fundamentación.

La Estructura del Juicio de Constitucionalidad de las Leyes que Intervienen en Derechos Fundamentales

En la argumentación jurídica o en las decisiones judiciales se debe observar:

En el primer nivel: fundamentación interna, orientada a establecer que la decisión contenida en el fallo se deriva lógicamente de las premisas, mediante un razonamiento de tipo silogístico.

En el segundo nivel: fundamentación externa, que consiste en el razonamiento mediante el cual se determina el contenido de las premisas, mayor y menor, empleadas en la fundamentación interna y se suministran razones a favor de su corrección.

Desde una formulación simplificada, la justificación interna se estructura en torno a los siguientes elementos:

Una premisa mayor, que consiste en una norma general de derecho fundamental que expresa un contenido normativo relevante para resolver el caso y opera como parámetro de control;

Una premisa menor, es el enunciado en el que se declara que la norma legal enjuiciada cumple o no las condiciones fijadas en el supuesto de hecho de la norma de derecho fundamental; y,

La conclusión, consiste en la norma individual mediante la que se declara constitucional o inconstitucional la norma en cuestión, en el caso de advertirse la incompatibilidad o no entre las premisas mayor y menor.

La prohibición de la analogía.- La analogía contra reo es prohibida, la interpretación es permitida. La primera supone la aplicación de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos en el texto legal; mientras la interpretación es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible.

“La interpretación es lícita aunque resulte extensiva de los delitos o penas –salvo que se aparte de los modelos de interpretación aceptados o de las pautas valorativas constitucionales…” , “ Con ello no se sobrepasa el límite de garantía representado por la letra de la ley, porque toda interpretación se mueve dentro de ese límite.”

Con estas teorías se acepta la interpretación extensiva prohibida en nuestra legislación, de cuya tesis se opone Bacigalupo. La analogía in bonam partem si se acepta.

Límites del ius Puniendi en un Estado Social.

Si el derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. (Principio de necesidad).

Como ya señalaba Beccaría, más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena.

El principio de resocialización implica que las penas no impliquen separación de la sociedad del condenado, que evite su marginación indebida.

▪ Teoría de la pena de Hegel.- Se caracteriza por su contexto de intercambio funcional entre delito y pena. Punitur quía peccatum est la pena es retrospectiva, pero para que ésta sea algo más que una venganza primitiva se le debe otorgar una función que restituya el injusto acaecido. En este sentido diferencia entre la existencia y el concepto de delito, “el delito es siempre un ataque contra la existencia de la libertad”, es ante todo la lesión de la voluntad en sí misma” esto es, “un injusto, mediante el cual se lesiona tanto la cosa en su cara externa y única, como lo que es en sí misma”.

La pena, es defensa preventiva de la “lesión tan solo de la existencia externa o de la posesión” a modo de defensa del daño a alguna de las formas de propiedad o patrimonio, pero para garantizar esta existencia contra la violencia, esta pena siempre llega demasiado tarde, por eso solo puede encontrarse en la satisfacción civil a modo de restitución.

Cuando se aniquila algo externo queda la restitución en el derecho civil, consistente en “aniquilar de nuevo el aniquilamiento” de forma que se restablezca de nuevo la posesión anterior, pero el derecho penal no puede subsanar estas consecuencias externas, la pena no produce indemnización alguna, por tanto, el injusto genuinamente penal, está en la “lesión del Derecho como Derecho”, esto es, en la voluntad particular del delincuente que afirma el injusto. Todo delito es imponer la voluntad particular frente a la general, pero a su vez, conlleva su propia retribución por su irracional comportamiento. El pensamiento de Hegel se puede sintetizar en:

i. Cuando el delincuente mata declara de manera general que está permitido matar. El que es un asesino estatuye como ley que no hace falta respetar la vida. El declara lo general mediante su hecho, pero con ello declara su propia pena de muerte.

ii. La pena se encuentra legitimada de una forma subjetiva-formal, es decir frente al delincuente mismo, pero es fundamentada como racional-objetiva, como en sí misma justa.

iii. La pena tiene retribución positiva y retribución negativa esta retribución es una justificación objetiva de la pena, la “negación de la negación”, la abstracta «lesión de la lesión”, la “superación del delito”, esto es, «la eliminación interior del delito en su existencia positiva externa”. La pena en su realidad empírica es un mal al igual que el delito mismo. La pena es una réplica ante lo sucedido igual que Kant.

iv. La justificación objetiva de la pena implica la “negación de la negación”, la abstracta lesión de la lesión, la superación del delito. La pena es en sí, en su mera existencia externa, como realidad empírica y por tanto mera coacción frente a la libertad, un mal a igual que el delito mismo (mal por mal). Si el delito queda sin pena arruina a la sociedad.

v. En un primer momento, Hegel concibió a la pena como venganza justa en la medida de que se trata de una retribución, pero según la forma, esta venganza es la acción de una voluntad subjetiva que se convierte en una nueva lesión que cae en el progreso al infinito y se hereda infinitivamente de generación en generación. Para resolver esta contradicción, concibe luego una justicia punitiva, no vengativa, de allí, sugiere un funcionario neutral, un acusador público y un juez, dos funcionarios diferentes para la persecución penal y el juzgamiento que va a evitar la forma de la venganza privada.

vi. En cuanto al talión de Kant, Hegel se orienta por una compensación de valor de la lesión, pero relativo al estado de la sociedad civil, no un valor fijo. V.gr. el hurto de pocos centavos, una pena más leve de cien o más veces dicho valor y las penas duras para una mayor repulsa.

Esta teoría desarrolla la proporcionalidad de la pena, pero además, crea el Derecho fragmentario, subsidiario o de extrema ratio que sido difundido en nuestra época.

El principio de subsidiaridad, de mínima intervención, extrema ratio o fragmentario del Derecho penal implica que el Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales.

El principio de la máxima utilidad posible debe combinarse con el mínimo sufrimiento necesario. Este principio de subsidiaridad ha de ser de última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos.

El carácter fragmentario del derecho penal constituye una exigencia de la intervención mínima, en la que el Estado no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos.

Teorías Relativas de la Pena.

Como se dejó analizado, las teorías relativas se encuentran ya en Protágoras. Estas teorías recomiendan que la pena no se imponga por el injusto cometido, puesto que él no puede deshacer lo ya hecho, sino en razón del futuro, para que no vuelva a cometer ni el mismo injusto ni otro parecido; buscan un:

• Efecto intimidatorio (prevención general negativa)

• La corrección (prevención especial positiva)

• Hacerlo al autor inofensivo (prevención especial negativa).

En estas teorías reinan la unanimidad en cuanto a la naturaleza de que la pena, al concebir que la pena es retribución, entendiendo por tal, una reacción, una respuesta a algo que ya ha sucedido. El fundamento real de la pena es la culpabilidad y reposa en el pasado. Y su fundamento final es aquello que con ella se intenta alcanzar y se logra. Se encuentra referido al futuro.

Como referimos en el estudio de las teorías absolutas, el fin de sus autores podríamos decir que es inconsistente, irreal y simplemente una justificación de la arbitrariedad del Estado. Al hombre no se le reeduca con el miedo, ni éste es suficiente para alcanzar su readaptación social, porque existen otros factores que le inducen a la comisión del delito, como la necesidad, la injusta distribución de la riqueza, el comportamiento humano y social, etc. Si fuese una realidad, ¿por qué con semejantes castigos que se utilizaron en la época no se extinguieron los más atroces crimines? Hagamos un recuento de la historia con un extracto de la obra «vigilar y castigar» de Michelle Foucault.

A comienzos de la segunda mitad del siglo XVIII (2 de marzo de 1757) Damiens fue condenado a pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de Paris, cuya ejecución se produce en los siguientes actos:

1. Es conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano.

2. En la plaza Greve, en un tablado o cadalso, atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha con el cuchillo con que cometió el parricidio, quemada con fuego de azufre.

3. Se vierte sobre las partes atenaceadas, plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos conjuntamente.

4. Su cuerpo es estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego y reducidos a cenizas, las que son arrojadas al viento.

5. Durante el suplicio, el escribano pregunta si tiene algo que decir para extraerle una forzada verdad y los confesores antes y luego de arrancados sus miembros se acercaban y le presentaban un crucifijo para que pidiera perdón.

De esta misma forma se castigaba a quien pretendía matar al rey por ser equiparado al padre.

Tres cuartos de siglo después, esto es, por la segunda mitad del siglo XIX, se instituye los trabajos de nueve horas diarias, desde las seis de la mañana en invierno y desde las cinco en verano y dos horas diarias para enseñanza, cuyo horario con el tiempo utilizado en arreglar su cama, rezar en la capilla, lavarse las manos y la cara y recibir la primera retribución de pan, mas la comida y recreo, concluye a las nueve y ocho de la noche respectivamente, donde luego de desnudarse y acostarse se cierran las puertas de las celdas con la vigilia de los corredores.

Este tipo de castigo no era para todos los delitos, sino únicamente para la casa de jóvenes delincuentes de Paris.

Desaparición de los Suplicios

En la segunda mitad del siglo XIX se produce una tendencia a modular los castigos de acuerdo con la personalidad del individuo, comenzando por la discreción en el arte de hacer sufrir con un juego de dolores más sutiles, más silenciosos y despojados de su fasto visible. El cuerpo como blanco mayor de la represión penal ya no existe, mucho menos su suplicio corporal, descuartizamiento y las marcas físicas en el rostro y en el hombro hasta la exposición publica del condenado vivo o muerto.

En 1791 es abolida la retractación pública en Francia y 1789 se suprime la picota.

A fines del siglo XVIII y en la primera mitad del siglo XIX se suprimen los trabajos públicos que realizaban los condenados en plena calle, forzados con la argolla de hierro al cuello, vestidos de ropas multicolores y arrastrando al pie la bala de camión y con las injurias, burlas y malas señas de parte del público y el castigo se realiza de manera secreta con la consecuencia de una sentencia de privación de la libertad que era considerada como un derecho y un bien, pasando así a la concepción de que el dolor del cuerpo no son ya elementos constitutivos de la pena. El procedimiento criminal en Francia se mantenía en secreto : es decir, opaco, no sólo para el público, sino también para el acusado, se desarrollaba sin él, o al menos sin que él pudiese conocer la acusación, los cargos, las declaraciones, las pruebas.

Se suprimen los tumultos, las griterías y clamoreos del pueblo por temor al desorden, violencia e impetuosidad contra las partes y los jueces porque el rey quería demostrar que el “soberano poder” de castigar no corresponde al pueblo y porque ante la justicia del soberano, todas las voces deben callar.

El castigo ha pasado de un arte de las sensaciones insoportables a una economía de los derechos suspendidos, sin embargo, queda todavía la pena de muerte, que era impuesta con una concepción de quitar la existencia, sin sentir el daño, sin considerar el estatus social del delincuente, para evitarles el sufrimiento de los suplicios, la que desde el descoyuntamiento en la rueda con el azote posterior para que perdiera el conocimiento y tras ello suspenderlo con cadenas o el dejarlo morir lentamente de hambre, hasta las distintas formas con las inyecciones de tranquilizantes y la vigilia médica, la horca creada en Inglaterra en 1760 y la decapitación como pena de los nobles. La guillotina fue creada en marzo de 1792 que tenía como fundamento la supresión de la vida del mismo modo que la prisión quita la libertad o una multa descuenta bienes. La guillotina era una maquinaria de muertes rápidas y discretas que marcó en Francia una nueva ética de la muerte legal.

A los parricidas en Italia se les cortaba la mano hasta la ejecución de Benoit, un asesino, matricida y homosexual cuya pena fue anulada para entrar en la era de la sobriedad punitiva en donde la prisión y los trabajos forzados funcionaron y funcionan con cierto suplemento punitivo, como el racionamiento alimenticio, privación sexual, golpes, celda.

El desplazamiento de las penas físicas a las penas incorporales se sustenta en que no siendo ya el cuerpo el que sufre por su mal comportamiento, sino el alma, el castigo tiene como fin la expiación del corazón, el pensamiento y la voluntad. Esta concepción relativa ha permitido un juego de sutiles y rápidos relevos hasta llegar a la concepción de protección de objetos jurídicos ya no tiene asidero en las infracciones, sino en los individuos, no ya sobre lo que han hecho, sino sobre lo que son, serán y pueden ser.

En la Edad Media, el procedimiento judicial se concretaba a establecer la verdad de un delito, determinar su autor e imponerle una pena, para lo cual, se debía conocer de la infracción, del responsable y de la ley; hoy en día, esa concepción es relativa, pues no ya simplemente el hecho, sino que éste es constitutivo de delito, qué clase de delito se le acusa para inscribirlo en el campo de la realidad prohibitiva en que se encuentra, no simplemente quién es el autor, sino cómo asignar el proceso causal que lo ha producido, cuál es su origen, si en el mismo autor o en un hecho extraño a su voluntad o medio; y por último, ver qué medida es la más apropiada tomar, es decir, todo un conjunto de juicios apreciativos, diagnósticos, pronósticos y elementos normativos referentes al individuo delincuente, previo a un examen parcial que ilustran la decisión de los jueces que permiten la modificación de la pena y la libertad condicional.

El Castigo Generalizado

Las quejas acumuladas en la época de la revolución, 1789, por parte de los filósofos y teóricos del derecho, como juristas, curiales y parlamentarios motivaron a que la cancillería resuma: Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de asesinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean abolidos. Estas quejas constaban en los denominados cuadernos de quejas de los constituyentes de las asambleas. Hay que castigar de otro modo, deshacer ese enfrentamiento físico del soberano con el condenado, desenlazar ese cuerpo a cuerpo que se desarrolla entre la venganza del príncipe y la cólera contenida del pueblo por intermedio del ajusticiado y del verdugo.

Los delitos contra la propiedad reemplazan a los crímenes violentos generados por el hambre pero el suavizamiento de los crímenes no produce el suavizamiento de las leyes, al contrario, a finales del siglo XVIII aparece cierta agravación de la justicia, particularmente con el robo que adopta unos aires burgueses de justicia de clase.

La miseria de los pueblos y la corrupción de las costumbres han multiplicado los crímenes y los culpables, pero en los procesos de 1782 a 1789 se observa una severidad para con los pobres, una negativa concertada del testimonio, aumento recíproco de las desconfianzas, de los odios y de los temores.

La criminalidad de sangre es reemplazada por una delincuencia de fraude. Esto hace que se realice una valoración jurídica y moral más intensa y una vigilancia más rigurosa, lo cual dio lugar a un abuso del poder de castigar, poder que se halla desnaturalizado en Francia de tres maneras: 1. Por una apropiación privada de la justicia, donde los oficios del juez se venden, se transmiten por herencia y tienen un valor comercial y la justicia es por ello mismo onerosa. 2. Por una confusión entre dos tipos de poder, que se produce por el que administra la justicia aplicando la ley y el que lo hace la ley misma (Función Judicial y Congreso); y, 3. Por la existencia de toda una serie de privilegios que vuelven desigual el ejercicio de la justicia. Hay tribunales, procedimientos litigantes, delitos incluso que son privilegiados y que quedan fuera del derecho común.

El sobreponer monárquico en el derecho de castigar, evita la limitación del absolutismo y de toda oposición, crea sin cesar nuevos oficios, multiplica los conflictos de poder y de jurisdicción y por motivos de tesorería, tiene la facultad de vender los oficios de justicia en lo que se encuentra con unos magistrados indóciles, ignorantes, interesados, dispuestos a la componenda.

Estos abusos generan las reformas realizadas por una minoría de los propios magistrados en base a objetivos que les eran comunes y de los conflictos de poder que les oponían unos a otros, lo cual motivó su independencia para ejercer plenamente el poder de castigar, para hacer del castigo y de la represión de los ilegalismos una función regular, coextensiva a la sociedad, para no castigar menos, sino castigar mejor, con una severidad atenuada quizá, universal y necesaria.

Los privilegios concedidos a los individuos y a las comunidades del antiguo régimen, se mantienen hasta hoy con la concepción de un ilegalismo tolerado, lo cual provocó agitaciones populares para reducir determinados privilegios, particularmente, de la nobleza y el clero.

La represión se fundaba en un ilegalismo más amplio al cual estaban ligadas las capas populares como condiciones de existencia, lo cual envolvía todo un núcleo de criminalidad que era a la vez su forma extrema y su peligro interno. Esto generó que los ilegalismos de los derechos que aseguraba con frecuencia la supervivencia de los más desprovistos, tienda a convertirse en un ilegalismo de bienes. Habrá entonces que castigarlo.

En suma, la reforma penal ha nacido en el punto de conjunción entre la lucha contra el sobre poder del soberano y la lucha contra el infra poder de los ilegalismos conquistados y tolerados.

Le Trosne, un fisiócrata que fue Consejero del Presidial de Orleáns, en 1764, publica una memoria sobre la vagancia, quien consideraba como semillero de ladrones y de asesinos que viven en el seno de la sociedad, sin ser miembros de ésta, que hacen una verdadera guerra a todos los ciudadanos, pero en 1777, el mismo Le Trosne, sugiere que se reduzcan las prerrogativas de la parte civil, que se considere a los acusados como inocentes hasta su condena eventual, que el juez sea un árbitro justo entre ellos y la sociedad, que las leyes sean fijas, constantes, determinadas de la manera más precisa, de suerte que los ciudadanos sepan a qué se exponen y los magistrados no sean más que el órgano de la ley.

Posteriormente, el derecho de castigar se formula en la teoría del contrato social, suponiendo que el ciudadano ha aceptado de una vez para siempre, junto con las leyes de la sociedad, aquella misma que puede castigarlo. El criminal aparece entonces como un ser jurídicamente paradójico. Ha roto el pacto, con lo que se vuelve enemigo de la sociedad entera; pero participa en el castigo que se ejerce sobre él. El menor delito ataca a la sociedad entera, y la sociedad entera-incluido el delincuente-se halla presente en el menor castigo. El castigo penal es, por lo tanto, una función generalizada, coextensiva al cuerpo social y a cada uno de sus elementos. El infractor se convierte en enemigo común, un traidor, un monstruo y por tanto, la sociedad tiene derecho de alzarse toda entera contra él.

Se plantea entonces el problema de la “medida” y de la economía del poder de castigar. El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad, cuya consecuencia es la necesidad de oponer a la fuerza del castigo un principio de moderación para no estremecerse de horror al ver en la historia tantos tormentos espantosos e inútiles, inventados y empleados fríamente por unos monstruos que se daban el nombre de sensatos.

Con estos fundamentos se enraíza el principio de que no se debe aplicar jamás sino castigos humanos a un delincuente que sin embargo puede muy bien ser un traidor y un monstruo, partiendo de que humanidad es la actuación del hombre respetuoso y sensible.

Reglas de la Semiotécnica.

La semiotécnica es la ciencia que estudia los sistemas de signos: lenguas, códigos, señalizaciones, etcétera, para aplicarlos a la vida social, a la naturaleza y a la condición humana. En relación con el tema en estudio, podemos sintetizar seis clases de reglas que nos permiten ubicar las causas de comisión de los delitos, la proporcionalidad de la pena, su necesidad y eficacia de la misma.

1. Regla de la cantidad mínima.- Se comete un crimen porque procura ventajas, por lo que la ventaja un poco mayor dejaría de ser deseable, por tanto, para que el castigo produzca el efecto que se debe esperar de él, basta que el daño que causa exceda el beneficio que el culpable ha obtenido del crimen.

2. Regla de la idealidad suficiente.- Si el motivo de un delito es la ventaja que de él se representa, la eficacia de la pena está en la desventaja que de él se espera. El castigo no tiene que emplear el cuerpo, sino la representación. Es inútil desplegar el gran instrumental de los patíbulos, lo que debe llevarse al máximo es la representación de la pena, no su realidad corporal.

3. Regla de los efectos laterales.- La pena debe obtener sus efectos más intensos de aquellos que no han cometido la falta, en el límite si se pudiera estar seguro de que el culpable es incapaz de reincidir, bastaría con hacer creer a los demás que ha sido castigado. Aquí el sustento de la reincidencia. Beccaría en base a esta regla criticaba la sustitución de la esclavitud por la pena de muerte, porque la esclavitud se vuelve en una representación más espantosa que la idea de la muerte. Por tanto hay que elegir los medios que hagan en el ánimo del pueblo la impresión más eficaz y la más duradera, y al mismo tiempo la menos cruel sobre el cuerpo del culpable.

4. Regla de la certidumbre absoluta.- Implica cierto número de medidas precisas: Que las leyes que definen los delitos y prescriben las penas, sean absolutamente claras, con el fin de que cada miembro de la sociedad pueda distinguir las acciones criminales de las acciones virtuosas. Que estas leyes se publiquen, que cada cual pueda tener acceso a ellas, que el monarca renuncie a su derecho de gracia, si se deja ver a los hombres que el crimen puede perdonarse y que el castigo no es su consecuencia necesaria, se alimenta en ellos la esperanza de la impunidad. Que las leyes sean inexorables y los ejecutores inflexibles. Que la justicia vaya unida a un órgano de vigilancia que permita o bien impedir los delitos, o bien detener a sus autores para garantizando a la policía la acción de la sociedad sobre cada individuo y la justicia “los derechos de los individuos contra la sociedad”. Que el magistrado pronuncie su opinión en voz alta y que esté obligado a consignar en su sentencia el texto de la ley que condena al culpable.

5. Regla de la verdad común.- Bajo este principio de una gran trivialidad se oculta una transformación de importancia. El antiguo sistema de pruebas legales, el uso de la tortura, el arrancar la confesión por la fuerza, la admisión de las semipruebas como semiverdades o semiculpables y las presunciones como grado de pena son desplazados por los medios válidos de demostración, en donde la verificación del crimen debe obedecer a los criterios generales de de toda verdad, la sentencia debe contener los argumentos que emplea, las pruebas que aporta y ser homogénea del juicio. Lo mismo que una verdad matemática, la verdad del delito no podrá ser admitida sino una vez enteramente probada. Síguese de esto que, hasta la demostración final del delito, debe reputarse inocente al procesado; y que para la demostración, el juez debe utilizar no unas formas rituales, sino unos instrumentos comunes, la razón de todo el mundo, que es igualmente la de los filósofos y de los doctos. El juez será como un piloto que navega entre los escollos porque es un filósofo que se propone descubrir una verdad interesante. De aquí su íntima convicción, teniendo presente que el que señorea la justicia no es ya señor de su verdad.

6. Regla de la especificación óptima.- Para que la semiótica penal cubra bien todo el campo de los legalismos que se quieren reducir, se necesita que estén calificadas todas las infracciones; es preciso que se hallen clasificadas y reunidas en especies que no dejen escapar ninguna de ellas.
Se hace necesario por lo tanto un código, y un código lo suficientemente preciso para que cada tipo de infracción pueda estar en él claramente presente, se debe evitar que en el silencio de la ley se precipite la esperanza de la impunidad. Se necesita un código exhaustivo y explícito, que defina los delitos y fije las penas. La idea de un mismo castigo no tiene el mismo efecto para todos, la multa no es temible para el rico ni la infamia para quien ya ha estado expuesto a la vergüenza. El crimen de un noble es más nocivo a la sociedad que el de un hombre del pueblo. La reincidencia en 1791 conlleva una duplicación de la pena y debía ser marcado con la letra R, posteriormente, en el código penal de 1910 les infligía o bien el máximo de la pena, o la pena inmediatamente superior.

La benignidad de las penas:

Encontrar para un delito el castigo que conviene es encontrar la desventaja de una acción reprochable. La benignidad implica que se desplaza la atroz forma de castigar y la venganza del soberano para entrar en una especie de estética razonable, ventaja que se sustenta en las siguientes condiciones:

1. Ser menos arbitrarios posible.- La ventaja que se propone puede ser en cuanto a la estabilidad de la relación, en cuanto a las proporciones entre el delito y el castigo y en cuanto a la lectura cuantitativa de de los intereses; y por fin, porque el castigo ya no aparece arbitrario de un poder humano.

Se busca que el castigo derive del crimen; que la ley parezca ser una necesidad de las cosas; y que el poder obre ocultándose bajo la fuerza benigna de la naturaleza.

2. Debe apoyarse en el mecanismo de las fuerzas.- Se busca disminuir el deseo del delito, aumentar el interés de la pena en algo temible y hacer que la representación de la pena y sus desventajas sea más viva que la del delito con sus placeres.

3. Utilidad de una modulación temporal.- Se busca un término para las demás penas, limitando la pena de muerte sólo para los traidores y los asesinos. Conviene que la pena se atenúe con los efectos que produce, así, puede ser fija, esto es, una misma pena para todos, pero su mecanismo interno puede ser variable, de donde se sugiere una intensidad decreciente. Un condenado a la pena de muerte no sufrirá el calabozo, cadenas en los pies y manos y la oscuridad.

4. Por parte del condenado la pena es un mecanismo de los signos, de los intereses y de la duración.- Los signos deben difundirse, que se realice un balance entre la desventaja de la pena y el falso provecho del crimen. El trabajo público como interés colectivo de la pena y el carácter visible controlable del castigo. Con esto nacen los trabajos forzados y la esclavitud.

5. Economía docta de la publicidad.- Ya no es la restauración aterradora es la reactivación del Código, el fortalecimiento colectivo del vínculo entre la idea del delito y la idea de la pena. A tal delito tal castigo. Anuncios, carteles, signos, símbolos deben multiplicarse para que cada cual pueda aprender los significados. Aquí nacen los principios fundamentales del nuevo código penal. Debe llevar la vergüenza a la frente del culpable. Para cada delito su ley para cada criminal su pena. Se crean las representaciones morales y se destierra a la idea de una pena uniforme, únicamente modulada según la gravedad de la falta. Nace la prisión como forma esencial del castigo en sus distintas formas, detención, reclusión y la prisión correccional. No es el capricho del legislador sino de la índole de la cosa. No es en absoluto el hombre quien hace violencia al hombre, sino la propia acción del hombre. El castigo tiene su representación según la índole del delito, dolores para quienes han sido feroces, trabajo para quienes han sido perezosos, infamia para aquellos cuya alma está degradada. El calabozo donde la pena de encierro se agrava con diversas medidas (soledad, privación de luz, restricciones de alimento) la gène, donde estas medidas están atenuadas y la prisión propiamente dicha reducida al encierro puro y simple.

Varias Concepciones

Suplicios. Son técnicas corporales, dolorosas, más o menos atroces generadas de la imaginación de los hombres en cuestión de barbarie y de crueldad para obtener la confesión del reo o la cesación de su existencia. El verdadero suplicio tiene por función hacer que se manifieste la verdad ante los ojos del público, el trabajo del tormento. Se trata de un ceremonial que tiene por objeto reconstituir la soberanía por un instante ultrajada.

Elementos: 1. Debe producir cierta cantidad de sufrimientos; 2. debe ser resonante y comprobado por todos en señal de triunfo. El exceso de la violencia es uno de los elementos de su gloria; y, 3. La muerte o extinción del condenado no impide la cesación de los suplicios porque la justicia persigue al cuerpo más allá de todo sufrimiento posible.

Muerte. Es un arte de retener la vida en el dolor, subdividiéndola en “mil muertes” y obteniendo con ella una exquisita agonía. (The most exqusite agonies). Se constituye como elemento de la liturgia punitiva.

La venganza. Implica la reparación del daño que se ha hecho al reino, posteriormente, a la sociedad, por el desorden instaurado por el delincuente y también la facultad del rey de procurar su venganza por una afrenta que ha sido hecha a su persona.

La tortura. Es la violencia física para arrancar una verdad y constituir prueba, la que ha de ser repetida después ante los jueces a título de confesión espontánea.

La celda. Era la técnica del monacato cristiano que no subsistía más que en los países católicos.

Qué es el juramento. Es un acto realizado antes de su interrogatorio como amenaza de ser perjuro ante la justicia de los hombres y ante la de Dios y, al mismo tiempo, es un acto ritual de compromiso.

Prevención General Negativa (Feuerbach).

Para desarrollar la teoría de la pena Feuerbach toma de Hobbes los estados naturales sin ley, los hombres tienden a dañar unos a otros, nadie está seguro porque cada cual se encuentra abandonado a sus fuerzas, por lo que se ve forzado a fundar el Estado. “El Estado es la liberta reciproca de todos sus ciudadanos o, en otras palabras, la situación en la que todos pueden ejercer sus derechos en su totalidad, y se encuentran seguros frente a las injurias. Toda injuria contradice por tanto la naturaleza y el fin de la unión de los ciudadanos, y para la realización de se fin es necesario que no se produzcan en absoluto injurias en el Estado. Por tanto, la tarea es: encontrar un medio a través del cual se puedan prevenir todo tipo de injurias”. De esto extrae Feuerbach que, quien delinque, no obra racionalmente sino de acuerdo con sus instintos, en definitiva movido por su codicia de allí que, el Estado debe servir de medio para que al ciudadano le resulte psicológicamente imposible dañar. El único medio que le queda al Estado es influir en el sentido y superar la inclinación hacia el daño mediante la inclinación a hacer el bien, constituirse en el móvil hacia el comportamiento adecuado al orden social; de esta manera:

• El hombre ambiciona el placer, rehúye el dolor.

• Renuncia algo de felicidad, si es que con ello puede conseguir más felicidad.

• Soporta una pequeña infelicidad si es que con eso puede evitar dolores mayores.

Las infracciones se evitan si cada ciudadano sabe con seguridad que a una infracción le sigue un mal mayor. Muchos juristas piensan que el Estado debe causar un mal para disuadir a otros del delito cuando se representan la posibilidad de dicho mal.

Feuerbach sigue aparentemente a Kant, el fundamento de la pena reside en el delito –punitur quía peccatum est, une por tanto, la finalidad del efecto disuasorio (consecuencia, resultado) no con la pena sino con la amenaza de la pena.

La pena con el delito se encuentran condicionados mutuamente, nadie puede querer una cosa sin la otra, nadie puede determinarse para el hecho contrario a la legalidad, sin querer a la vez someterse al mal.

El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es por tanto el efecto intimidatorio del hecho que está conminado con un mal.

Su teoría es una amenaza penal mediante leyes penales (teoría de la coerción psicológica), parece que fue tomada de Fichte, pero esta teoría debe pasar obligatoriamente por la verdadera teoría de la pena, por lo que resulta consecuente que al final abandone las premisas Kantianas. El fin de la pena es hacer efectiva la amenaza.

Prevención General Positiva (Prevención –Integración).

Esta teoría es una prevención prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógica-social, un aprendizaje, no transmite a través del temor, sino tomando conciencia.

La función de la pena es, el reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica, o lo que es lo mismo “ejercicio en el reconocimiento de la norma”, en el lema de Nietzsche “La pena tiene como fin mejorar a aquel que la impone”, pero ¿en que se apoya la motivación, el aprendizaje, si no en el efecto de intimidación del ejemplo que a costa del delincuente se estatuye para otros?

Nietzsche y Freud parten de que el hombre en su origen es un ser asocial que solo tras un proceso lento de culturización y socialización aprende gradualmente a seguir las normas sociales. Las técnicas de socialización no resultan exitosas en la estructura de la personalidad que integre las instancias físicas del SER, del YO, y del SUPER YO, porque la personalidad permanece inestable y el seguimiento de las reglas problemático. Michael Foucault considera que:

▪ Los impulsos del SER no son asumidos, sino desplazados, aquel que delinque transforma en el hecho sus deseos propios y escondidos en un contagio emocional que termina por ser imitado.

▪ Para impedir este peligro de infección la sociedad tiene que estatuir al delincuente una pena que sirve para que se calme y se olviden las energías criminales que habían despertado por medio del hecho.

▪ Esta teoría es una variante de la psicología profunda, en realidad sigue el mismo esquema de la teoría de la prevención negativa, esto no se compensa mediante la pena, así haya quebrantado el autor, no se restablece un orden perturbado, sino que frente a los estados síquicos de los otros miembros de la sociedad se estatuyen contraimpulsos que deben impedir que se delinca.

▪ Si ese mecanismo de funcionamiento de la pena se debe a puro miedo o calculo de que el delito no compensa-puesto que trae consigo un mal mayor, o si es reconducible a un punto de vista ético mayor, si todo esto tiene lugar consciente o inconscientemente, es en definitiva producto de la casualidad y desde luego por lo que se refiere a consecuencias, indiferente.

• El autor, mediante la punición ejemplarizante, no es tratado como sujeto, sino como objeto, como simple instrumento de motivación.

Prevencion Especial

Persigue como meta apartar al autor de futuros delitos y según el autor, se distinguen tres aspectos:

• Prevención especial negativa.- esto es el aseguramiento de la sociedad frente a autores, mediante su reclusión.

• La intimidación del autor

• Prevención especial positiva, la corrección, resocialización o socialización del delincuente.

El defensor de esta teoría era Franz v. Liszt, a finales del siglo XIX, quien sostiene que la regularidad del comportamiento humano, está basada en las leyes de la naturaleza, por lo que si modificamos su entorno, sus costumbres, su educación y todo aquello que ha influido en su vida, el hombre puede ser mejorado. En su obra “Programa de Marburgo”, se resalta:

La pena es coacción, ella se vuelve contra la voluntad del delincuente, la pena daña o elimina los bienes jurídicos. Hay dos clases de coacciones: la indirecta, mediata psicológica o motivación; y, la coacción directa inmediata, mecánica o violencia. La coacción indirecta busca proporcionar al delincuente los motivos que le faltan y se muestra como una forma de adaptar artificialmente a la sociedad, por medio del establecimiento e incremento de motivaciones altruistas y sociales o bien por la intimidación, esto es, mediante el establecimiento e incremento de motivaciones egoístas, pero que tienen una misma dirección que los altruistas. La coacción directa busca secuestrar al delincuente, un hacer inocuo temporal o permanente, una exclusión de la sociedad o internamiento. La naturaleza postra en la cama a aquel que le ha faltado, el Estado les envía a prisión, según las categorías de delincuentes:

Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección, Intimidación del delincuente que no requiere corrección. Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

Estos criterios actualmente no pueden ser compartidos, porque conllevan de forma inequívoca al más puro Derecho penal de autor.

La teoría de la prevención especial es una especie de caballo de Troya del Derecho penal que cree en las posibilidades de resocialización. La pena significa un ataque a la libertad individual que no puede ser impuesta si no existe ya seguridad y no simplemente sospecha, sino existe el hecho y no solo los pensamientos delictivos.

Teorías de la Unión.

Las teorías de la unión han existido siempre con diferentes variantes, como las denominadas teorías aditivas que en Alemania se encuentran representadas en el Tribunal Constitucional, en las que la compensación de la culpabilidad, la prevención, la resocialización, la expiación y la retribución se encuentran en un mismo perchero que según Callies en el que todo se mezcla y lo incompatible se afirma como compatible, un mercado de posibilidades en el que cada cual se sirve de lo que desea según la oportunidad política.

Tampoco es suficiente para eliminar las insuficiencias de las distintas teorías.

La teoría de la unión dialéctica.- Se presenta con la pretensión de aunar los “aspectos acertados” de las diferentes teorías de la pena en una “concepción superadora” y de suprimir las debilidades mediante un “sistema de complementación y limitación”.

▪ Los fines de la pena son, los diferentes aspectos de la prevención general y especial. Algunas veces se remienda una teoría de la unión mediante el principio de culpabilidad como factor limitador, principio que como vimos es propio de las teorías de la retribución, a veces mencionándolo expresamente, a veces reprobando en sí la retribución como fin de la pena.

▪ A causa de las inevitables contradicciones de los fines concretos en los que se basa, lo único que puede llevar a cabo es una “ponderación reciproca y una ordenación”, por cuanto unas veces un punto de vista, y otras veces otro, da lugar a pasar al primer plano de atención, pero tal proceder no es sino el ya criticado de las teorías de la unión aditivas, que sin un criterio determinado van de acá para allá entre diferentes finalidades de la pena, que hace una concepción unitaria de la pena como medio de satisfacción social imposible.

▪ En definitiva no se resuelven satisfactoriamente las contradicciones entre los fines de la pena preventivos y el principio de culpabilidad.

▪ El punto de vista retrospectivo (retroceso) de la prevención se encuentra absolutamente desligado e incompatible.

▪ La combinación de diferentes finalidades de la pena no conduce ni mucho menos a la desaparición de las insuficiencias de las que adolece cada una.

▪ Aunque se pueda argumentar que las contradicciones que se originan las diferentes finalidades pueden ser superadas remarcando un fin en detrimento (quebranto) de otro, no es menos cierto que las deficiencias de la prevención general y de la prevención especial no solo se encuentran en sus mutuas antítesis, sino que se fundamentan, de forma mucho más profunda.

El problema de las teorías de la unión reside en definitiva en su carácter ambiguo (oscuro, turbio); no están en condiciones ni de dar la finalidad de la pena estatal una dirección y un fundamento consistente, ni de proponer una regla funcional que conceda preferencias a una teoría o a otra los puntos de colisión, (choque, encuentro, golpe).

Esta teoría es mera propuesta que no son fundamentadas de una forma convincente. Además el principio de compensación de la culpabilidad de la pena pierde su función originaria de fundamentación de la pena y queda reducido a tan solo un criterio delimitador de la pena que no puede ser aclarado funcionalmente.

Resumen.

Las teorías relativas que operan con modelos preventivos expuestos no son plausibles. El delito constituye solo un síntoma para la existencia de un fundamento de la pena que se encuentra ajeno a ella, porque el auténtico fundamento en las teorías relativas es un peligro que se ha hecho patente por medio del delito pero de ninguna manera es un peligro amenazante para la seguridad futura de la sociedad.

▪ La teoría intimidatoria no impone una pena al asesino porque haya asesinado, sino porque además de él en su pueblo viven con afanes asesinos que deben ser intimidados de posteriores delitos mediante el ejemplo que advierte al que hace tal cosa miren lo que le pasa.

▪ La teoría de la corrección que en la práctica parece resultar benefactora, encarcela al ladrón, no porque haya violado bienes y libertad ajenos, sino porque se ha mostrado como un componente inseguro de la sociedad, y porque en esa falta de seguridad moral dormitan futuros peligros. Para ellas el delito no es motivo sino solo presupuesto necesario de la pena. Entonces, como llega esta teoría a la punición de un hecho que no es fundamento de la pena, esto es la inseguridad de la sociedad, y como puede llegar a degradar al delincuente, a un hombre, como objeto de experimento para impedir futuros males para otros hombres igual que él.

Una teoría que no sabe explicar porque se impone la pena no puede ya pretender un sitio en nuestra ciencia.

Una Nueva Teoría sobre el Fin de la Pena.

La clásica concepción de la pena y de su finalidad han hecho que en la evolución de la doctrina, se parta desde la concepción Kantiana de la retribución, pasando por sus modificaciones de Hegel, para luego recabar las teorías de la prevención general y especial hasta las teorías de la unión y la resocialización; sin embargo, creemos que se debe tener una nueva concepción realista, actual, pero autónoma, que desplace estos conceptos clásicos que eclécticamente se siguen recogiendo, para lo cual debemos considerar qué es el derecho penal, qué es la pena y cuál su finalidad.

Si el derecho penal constituye un medio o instrumento de control social para la limitación del poder punitivo del Estado en su concepción material, desde su concepción formal, ese medio se contrae al conjunto de reglas y de principios que regulan la actividad punitiva del Estado.

La pena es un mal, físico, moral, espiritual o pecuniario que impone el Estado luego de un proceso al culpable o culpables de una conducta típicamente antijurídica; por tanto, debe tenerse en cuenta los tres presupuestos que nos trae el profesor Muñoz Conde: “su justificación, su sentido y su fin.”

La justificación no concebimos como lo hacen los ilustres profesores españoles que sostienen que es un medio de represión indispensable para mantener la convivencia de las personas en una comunidad, es decir, una necesidad, pues creemos que la sanción no siempre puede ser necesaria y mucho menos represiva.

En cuanto al sentido, creemos igualmente que no necesariamente puede confundirse con su fin, porque éste puede ser fruto de una consecuencia y no necesariamente confundirse con su finalidad.

El fin de la pena depende de las formas de gobierno de cada Estado; en un Estado represivo, por supuesto que su fin será preventivo, intimidatorio o amenazante; pero en un Estado social y democrático, el fin de la pena tampoco puede ser, ni represivo, ni intimidatorio, ni mucho menos retributivo, pues ese mal puede ser consecuencia de una conducta cumplimentaría, puede ser protectora o puede ser evitativa de la peligrosidad de ciertos sujetos sociales, pero particularmente, la pena no siempre puede ser concebida como una peligrosidad, como una compensación de un determinado comportamiento, ni como una advertencia social o como una prognosis de un comportamiento, sino como un proyecto de vida, de un modelo de sociedad que teniendo como base una situación sociológica, se evidencie una forma de concientización que no necesariamente puede ser la afección personal o patrimonial y que puede ser sustituida por una auto realización fruto del impulso estatal o de una forma de desarrollo de la personalidad en el entorno comunitario.

Si partimos de las clásicas concepciones unificadas por Roxin y por el propio profesor Muñoz Conde, estamos orientando al juzgador hacia una vieja concepción causalista que sostenía que la pena es la justa compensación al mal causado, por ello, las tesis preventivas y unitarias siempre dejarán un especio para las teorías intermedias porque van a conjugarse la utilidad y la justicia, pero siempre con los efectos que refiere el profesor Eduardo Feijoo Sánchez, quien dice: “al final toda teoría mixta tenga que acabar poniendo, de forma expresa o tácita, un mayor énfasis en el aspecto retributivo o en el aspecto preventivo.”

El profesor Juan Bustos Ramírez manifiesta “Cuando hablamos de Estado democrático, nos estamos refiriendo a todo aquel que no aparece exclusivamente reducido a su aspecto coactivo puro, sino que, por ello mismo, aparece como un sistema abierto y en constante proceso de apertura. No a una democracia total y perfecta, aún utópica.”

De esta concepción del profesor chileno, advertimos que la pena no es un mal por un mal y por supuesto su fin no siempre puede conseguirse a través de una represión por intimidación, pues, así como el padre que quiere tener un hijo bueno, según su concepción, no necesariamente debe castigarlo ni amenazarlo con un castigo para conseguir ese modelo de hijo. Tampoco se puede admitir la concepción de Hegel que: “la pena es la negación del delito y como tal afirmación del derecho” ni mucho menos como una honra al delincuente, porque no siempre se honran las conductas o comportamientos humanos con una retribución, y peor con otro mal equivalente; pensamos por tanto, que esa tercera vía reparativa que nos propone Roxin, si bien permite una atenuación del mal, sigue siendo esencialmente formas de contraprestación por un determinado comportamiento humano y sus consecuencias dañosas, toda vez que el modo, los elementos o presupuestos de imposición, pueden ser recogidos, partiendo de los distintos momentos de la vida humana, de las razones y circunstancias del acto y de la condición del autor, pero no a pretexto del reforzamiento de la confianza social en el derecho, atribuirle una finalidad pluridimensional.

La combinación y la conminación legal como sostiene Mir Puig, son fruto de las reglas secundarias en las que el juez se desenvuelve para la imposición de la pena.

Conclusión.

El fin de la pena no es retributivo, ni preventivo, ni resocializador, sino orientador, una guía de reflexión para el Estado sobre sus políticas aplicadas y para los mismos infractores de la ley penal. Debe descartarse la concepción de un mal, pues como sostienen los profesores ángel Calderón Cerezo y José Antonio Choclán Montalvo, aquel mal ya se dio con el solo proceso y más todavía con su excesiva duración, lo cual conlleva una “…anticipada retribución, que paralelamente, se debe reflejar en la pena que ser imponga.”

La pena por tanto, tiene como fin esencial una inyección de conciencia tendiente a comprender la convivencia humana en un estado de armonía y de respeto de los intereses o recursos de sus coasociados.

Como sostiene el profesor Giovanni Fiandaca, “En todo caso, es indudable que, en el ordenamiento italiano actual, el fenómeno punitivo se presenta como una realidad compleja y con muchos rostros, carente de una fisonomía unitaria y caracterizada por graves desequilibrios, tanto en términos de eficacia preventiva como de garantía individuales.”, pero esta reflexión debe realizarse excluyéndose las viejas concepciones de la pena y de sus fines.

Gerardo Morales Suárez

DOCTORADO EN DERECHO UNIVERSIDAD ANDINA “SIMÓN BOLÍVAR” QUITO ECUADOR