Constituye un postulado garantista esencial de la democracia, con el cual, una sanción solo puede ser impuesta al individuo a quien la ley preexistente le atribuye y le reprocha un quehacer personal suyo, perpetrado con dolo o con culpa.

Fue Platón quien en algunas de sus obras sustentó ya la significación del orden y del bien comunitario; la búsqueda de un sendero adecuado para la solución de conflictos y el privilegio de las leyes como instrumento del orden político; partiendo de la concepción de que las leyes verdaderas no son aquellas que simplemente prevén sanciones para determinados sucesos, sino aquellas que para prevenir los desórdenes llevan ínsita una reflexión valorativa comunitaria impregnada de racionalidad, alejada del fragor de los instintos, de los miedos o los odios y así evitar la arbitrariedad de la autoridad.

Posteriormente, Aristóteles sugería, que la ley, en lo posible, determine con la mayor precisión los supuestos a los que se refiere, dejando poco a la consideración de quienes juzgan, por los siguientes argumentos:

a) “Porque es más fácil encontrar uno o pocos y no muchos que sean prudentes y capaces de dictar leyes y juzgar;
b) Porque quienes legislan deliberan por más tiempo, mientras que los jueces deben responder a los hechos rápidamente y,
c) Porque el juicio del legislador no se refiere a lo particular y presente sino a lo futuro y universal; los jueces, por el contrario, se encuentran frente a lo inmediato y concreto, donde es más fácil ver oscurecida la consideración”

El filósofo recomienda el “gobierno de la ley”, frente a la pasión y los apetitos.

Este principio, no solo delimita la potestad del juez o autoridad administrativa para sancionar un comportamiento humano sin una ley y sanción previas, sino la facultad de instituir la ley misma, partiendo de la concepción romana del carácter escrito de la norma jurídica y de la prescripción emergente del poder estatal. El propio Santo Tomás afirmaba que, para que la ley tenga fuerza obligatoria, debe llegar a conocimiento de los hombres cuyas conductas están reguladas por ella.

Los presupuestos en los que se sustenta el principio de legalidad son:

a. La ley encarna un modo de dirección u orden emergente del poder político orientado a los ciudadanos;
b. La relevancia del conocimiento de la ley radica en la promulgación y la necesaria sujeción de quienes están encargados de evaluar los comportamientos sociales;
c. La exigencia del carácter escrito y su racionalidad;
d. La distinción entre una etapa de formación y otra de aplicación, dentro de la cual esta última guarda cierta subordinación a la primera;
e. El carácter garantizador de la ley para los ciudadanos frente al ejercicio del poder; y,
f. La esfera de libertad resguardada por la ley frente al poder político.

Estos presupuestos nacen de un contexto político-cultural que ha venido desarrollándose en virtud de cierta ideologización de sus contenidos hasta alcanzar un formalismo esterilizante y contradictorio con el ser mismo de la vida jurídica.

Las legislaciones del mundo y particularmente la nuestra, ubicó a este principio en un nivel constitucional.

Legaz y Lacambra afirma que este principio está garantizando una determinada técnica, adecuada a las circunstancias históricas, permitiendo que la norma prohibitiva esté explicitada en los textos constitucionales y los compromisos internacionales.

Hans Jescheck considera que el Estado de derecho, debe entenderse en un doble sentido. Desde su concepción formal y con un carácter material. En el primer caso, hemos de tener presente los criterios de seguridad jurídica, partiendo de que, siendo el derecho penal el instrumento de más grave injerencia del poder en el ámbito de las relaciones humanas, su ejercicio debe estar limitado para evitar cualquier abuso posible. En este aspecto cobran particular relevancia, la reserva de la ley, la previsión legal de la pena, la vinculación del juez a la norma, la prohibición de analogía, etc. En el segundo caso, el Estado de derecho no puede tener cualquier sentido, sino que debe tenerse en cuenta la dignidad humana, la exclusión de penas crueles, la proporcionalidad en los medios, la igualdad como criterio antidiscriminatorio, etc.

El profesor Guillermo Yacobucci, sostiene que, “toda teorización de la legalidad y del Estado de derecho, para que pueda cumplir con los objetivos de racionalidad en el ejercicio del poder respecto de las libertades y bienes fundamentales de orden personal y comunitario y como reaseguro contra la arbitrariedad, debe expresarse bajo dos características esenciales. En primer lugar, que todo ejercicio del poder esté sometido a formas y procedimientos preestablecidos para la toma de decisiones en los distintos niveles de ejecución que han de ser conocidos previamente por la sociedad. Y, en segundo lugar, debe respetar o realizar ciertos contenidos básicos de bondad, racionalidad, justicia y bien común, sin los cuales la exteriorización del poder, aún a través de las leyes, no pasa de ser una modalidad en la imposición de la voluntad gubernativa en cualquiera de sus tres funciones”.

Son importantes estas concepciones, porque algunas legislaciones como la ecuatoriana, ante el fragor de un grupo de ciudadanos sin mucha o ninguna preparación jurídica, pretenden instituir cualquier sanción, sin considerar que los Estados de derecho, no son represivos sino democráticos y los derechos del ciudadano, están no sólo garantizados por una sociedad equilibrada, sino que éstos tienen su gradación que impide la superposición de normas contrarias a su naturaleza y jerarquía, por conductas temporales, que si bien son reprochables e injustas, deben ser tratadas técnica y científicamente, excluyendo los procederes sustentados en la pasión humana y en el interés político de la época, como el de crear normas que declaran la imprescriptibilidad de la acción y el juzgamiento en ausencia prescrito en nuestra Constitución, lo cual no sólo que es el fruto de la angustia social o política, sino de una concepción aberrante que no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente que muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad. El Art. 233 de al Constitución de la República si bien limita la imprescriptibilidad y el juzgamiento en ausencia a los casos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, es de tener en cuenta, los razonamientos de los jueces argentinos Bellucio y Levene, que consideran: “mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en la ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados”

Se le ha atribuido a Feuerbach como el creador del principio de legalidad, lo cual no es correcto, tanto por los antecedentes históricos relatados, como porque el sometimiento del juez a la norma escrita ha sido fruto de un largo proceso en la historia del derecho de castigar, sin embargo, dado el amplio estudio que sobre el tema realiza el profesor alemán en su Tratado de derecho penal, particularmente, la defensa de que las instituciones coactivas no solo deben ser de orden físico, sino también psicológico, como modo de anticiparse a la lesión jurídica y su fundamento en la necesidad de preservar los derechos y su lesión por el contenido de una ley que conmine un mal sensible, se le atribuyó su protagonismo, cuya doctrina generó la preocupación de los penalistas alemanes e italianos de la época por analizar y profundizar este principio, dando lugar a que el derecho moderno, concluya que el principio de legalidad lleva la exigencia de una ley previa, de una ley escrita, de una ley concreta y de una ley cierta, que permita, establecer claramente, lo siguiente:

La lex praevia determina la delimitación de la conducta humana, prohibiendo con ello, la aplicación retroactiva de la norma prohibitiva, la sanción por su incursión sin que medie una pena determinada, la imposición de medidas de seguridad o terapéuticas sin la correspondiente proporcionalidad, la aplicación de leyes penales en blanco, la facultad de la Función Ejecutiva de establecer sanciones por vía de reglamentación, el irrespeto a la dignidad humana y al derecho de gentes.

El principio de legalidad si bien puede admitir ciertas excepciones, como la aplicación retroactiva de una ley más benigna y el juzgamiento de delitos de lesa humanidad, tiene su razón en el principio de la modificación universal de la política criminal, que conlleva la desincriminación de una conducta y la actualización de la gradación del reproche, que motiva el rompimiento de una realidad social inalterable y aparente, cuando esta ha sufrido su variante, o que el universo humano se vea afectado por conductas que bien pueden encuadrarse en la tesis de la universalidad de la aplicación de la ley en el espacio, en tanto los Estados se sometan a las mismas, y formen parte del ordenamiento jurídico interno.

La cuestión de la lex scripta “opera como obstáculo para la remisión a criterios informales de incriminación e incluso de la misma costumbre como fuente de criminalización”. Según el profesor Claus Roxin, la pérdida de las formas y las remisiones al orden administrativo, así como el uso de cláusulas generales y conceptos valorativos, exige una ley escrita, para impedir la costumbre incriminante, la costumbre abrogatoria, particularmente en el nivel de la culpabilidad, en donde las causas de justificación son relevantes en el juzgamiento de una conducta, la costumbre integradora, que hace que las autoridades estatales busquen complementar la tipicidad en otras ramas jurídicas distintas a ciertas conductas extrañas a dicha normativa.

La lex stricta, se torna exigente al adecuar el tipo a un comportamiento humano, obligando al juzgador a la concepción taxativa, clara y determinada para impedir también la analogía, tanto para la previsión del hecho punible cuanto de la sanción aplicable. El Estado debe establecer un catálogo de tipos protectores de los bienes jurídicos en una clara determinación, y proscribir la analogía intratípica, no solo en cuanto a la conducta prohibida y a su sanción, sino también en el campo de las consecuencias penales y de los principios materiales del bien común político y dignidad humana, como el exceso en su quantum y duración de los actos cautelares, particularmente de la prisión provisional.

La exigencia de una lex certa, busca impedir que leyes difusas o indeterminadas les sean aplicables a los ciudadanos, garantizando que su comportamiento solo esté delimitado por la ley que previamente ha sido conocida. Excluye el carácter difuso de las pretensiones del legislador en materia penal, como la tipificación de delitos de peligro abstracto como instrumento esencial en la “defensa” de ciertos bienes macrosociales, conminándole a una referencia material que permita interpretar de una forma objetivable la voluntad de la ley y sus circunstancias concretas de la conducta imputada para hacer posible el conocimiento de los deberes por quienes deben cumplirlos. Evita la institucionalización de los llamados “cajones de sastre”, para garantizar que el juez imponga una sanción por la incursión de una conducta delimitada en normas concretas y precisas, claras e inteligibles.

Francesco Palazzo explica que la Corte Constitucional Italiana usa en su jurisprudencia cuatro conceptos básicos para analizar el respeto a la certeza de la ley penal: “El primero es el de “variabilidad de estándar”, que significa que cuanto más elevado es el rango del bien y mayor su necesidad de tutela, menos rigurosa será la exigencia de la determinación reclamada. El segundo es la noción de “derecho vigente”, que se refiere a la consolidación jurisprudencial de una interpretación a pesar de la imperfecta formulación del tipo penal. La tercera es la denominada “verificabilidad empírica” que indica que a pesar de la inteligibilidad del concepto típico utilizado, la norma será inconstitucional si expresa un suceso de imposible verificación judicial. Finalmente, el cuarto punto es el definido como “tipológico”, que indica que una norma es cierta y determinada cuando el tipo penal permite acceder, a través de la interpretación, a un “tipo criminal”, a pesar de su elasticidad, siempre que exprese un “contenido homogéneo de disvalor”.

Guillermo J. Yacobucci concluye su estudio sobre este principio, manifestando: “La legalidad, como principio fundamental, no resulta operativa si se la asume como un criterio simplemente formal o funcional, esto quiere decir, a nuestro entender, que el principio de legalidad, por motivos de fuerza y exigencias históricas, debe abandonar su constitución formalizada y lograr la obtención de criterios materiales antes ligados a la noción de legitimidad. En nuestro tiempo, el principio de legalidad debe materializarse a través de valoraciones emergentes de los principios del bien común y dignidad humana, como fines esenciales de la convivencia social a la que atiende el derecho penal. No alcanza, pues, para la realización de la legalidad, con el mero uso del instrumento legal si de lo que se trata es de concretar criterios utilitaristas o relativistas de política criminal.” (El sentido de los principios penales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, ciudad de Buenos Aires, 2002, p. 292)

Como se deja anotado, las nuevas concepciones ya no solo tratan sobre el principio sustancial de legalidad, sino que el tradicional nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, ha gestado un nuevo postulado que puede expresarse como nulla poena sine iudicio o sine previo legali iudicio que vendría a conformar una trilogía con el nullum crimen sine lege y la nulla poena sine lege, trilogía que constituiría los pilares del juzgamiento de una conducta humana y que no solo que se limitarían a los presupuestos sustanciales del principio de legalidad, sino que exigen un proceso debido, bien sea jurisdiccional o administrativo, la observación de las garantías del poder estatal y de la defensa del imputado en conjunción con su carácter previo-legitimador- frente a cualquier amenaza de una sanción, en sus distintas clases, reglas de conducta o medidas de seguridad.

Este principio definido por María Cristina Camiña como “El pilar del Estado Democrático de Derecho” conlleva una indispensable base de un derecho penal garantista. Es un instrumento destinado a delimitar el ius puniendi y a salvaguardar los derechos de la persona, con lo cual habríamos avanzado un escalón más, si tenemos presente no sólo la legalidad per se, sino la igualdad sin restricciones, la proporcionalidad y la culpabilidad, a lo cual, sumado el respeto a las condiciones de lugar, tiempo y modo en que han de practicarse los actos procesales, podríamos satisfacer los derechos del imputado y del ofendido por una adecuada valoración jurídica del hecho y su autor.

Nuestra legislación procesal penal pretende juzgar varias veces por una misma conducta, sin considerar que no se juzgan delitos, sino comportamientos humanos o trozos de vida o se pretende aplicar la ley inexistente a hechos cometidos antes del 10 de agosto de 2014 en que entró en vigencia el Código Orgánico Integral Penal a pretexto de concebir un delito continuado, lo cual nos lleva al siguiente interrogatorio:
¿Qué ley se aplica en una defraudación tributaria cometida en los años 2012, 2013 y 2014? En similar forma ocurre con los delitos de peculado que se vienen aplicando las normas penales del COIP. No se discute el procedimiento porque éstas entran en vigencia desde su publicación y aún prohíjan los actos procesales anteriores, lo que llama la atención es por qué se aplica una ley posterior que no existió cuando se cometió el delito. Lamentablemente, estos casos son varios y aún la Corte Nacional ha desconocido el principio de legalidad aduciendo que el delito no ha sido despenalizado, lo cual es criticable y requiere una revisión urgente para no incurrir en esta omisión.

Dr. Gerardo Morales Suárez